【導(dǎo)讀】20世紀(jì)以來，國(guó)際交往日益頻繁，全球化趨勢(shì)不斷加強(qiáng)，國(guó)際關(guān)系有了深刻的變化，在這種背景下，國(guó)家主權(quán)弱化成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，體現(xiàn)在國(guó)際社會(huì)的各個(gè)方面。法方向和司法實(shí)踐。“直接適用的法”是國(guó)際私法中一個(gè)較新的制度，這一制度直接反應(yīng)。家主權(quán)弱化這一趨勢(shì)之間也存在著難以消除的矛盾。為了最大程度地減小這種矛盾，實(shí)現(xiàn)。進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。文章從?guó)家主權(quán)弱化的現(xiàn)狀著手，闡述了國(guó)家主權(quán)弱化對(duì)國(guó)際私法造成。提出了相應(yīng)的建議，以期對(duì)該問題的研究貢獻(xiàn)自己的微薄之力。

　　

【正文】 美國(guó)議會(huì)頒布了有關(guān)黃金約款的強(qiáng)制性規(guī)定《共同決定》，從而引發(fā)了雙方的還款糾紛。法院地國(guó)荷蘭的最高法院認(rèn)為，雖然該案件與荷蘭有關(guān)聯(lián)，但根據(jù)當(dāng)事人約定，美國(guó)法是該合同的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)該適用美國(guó)法進(jìn)行審判，而《共同決定》是美國(guó)法的一部分，同時(shí)它還涉及到美國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范，適用該規(guī)則并不違法荷蘭的公共秩序，因此有必要考慮美國(guó)《共同決定》 的效力。 第三國(guó)直接適用的法之適用 我們知道，幾乎每個(gè)國(guó)家都會(huì)根據(jù)本國(guó)的國(guó)情制定相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)范，并在涉外的案件中要求直接適用該法律規(guī)定。這一規(guī)范在法院地得到適用可以說是天經(jīng)地義，那么對(duì)待第三國(guó)的制定的直接適用的法，能否像適用本國(guó)法而予以直接適用呢？在全球化的浪潮中，國(guó)際交往日趨頻繁，各主權(quán)國(guó)家之間的協(xié)調(diào)、合作日益加強(qiáng)，許多國(guó)家和學(xué)者都認(rèn)識(shí)到國(guó)家主權(quán)必須得到一定程度的讓渡，方便其他主權(quán)國(guó)家的權(quán)力的公平行使，才能更好地交流合作。因此，在立法與司法中，有必要考慮使用第三國(guó)直接適用的法，主要是以下三種 情形：第一，為了促進(jìn)國(guó)家間的平等互利，而平等對(duì)待外國(guó)直接適用的法，從而擴(kuò)大內(nèi)國(guó)直接適用的法的空間效力。第二，法院根據(jù)法院地的沖突規(guī)范的指引，直接適用準(zhǔn)據(jù)法國(guó)的直接適用的法。第三，案件與某一外國(guó)有最密切聯(lián)系，法院可以直接適用該國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范，排除準(zhǔn)據(jù)法的適用。 目前， 除了《羅馬規(guī)則》、瑞士、俄羅斯等少數(shù)國(guó)家，很少對(duì)第三國(guó)直接適用的法作出明確規(guī)定。但是過去“不適用外國(guó)公法”的觀念已被日漸放棄，許多國(guó)家在司法實(shí)踐中接受了第三國(guó)直接適用的法。例如荷蘭著名的阿爾納提案 ( Alnati case) 。該案中， 所暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國(guó)家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 17 屬承運(yùn)人的荷蘭輪船“阿爾納迪號(hào)”在運(yùn)輸過程中發(fā)生貨損，托運(yùn)人比利時(shí)公司要求承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方在運(yùn)輸合同應(yīng)適用何國(guó)法律的問題上發(fā)生爭(zhēng)議。比利時(shí)公司提出，比利時(shí)法律規(guī)定凡是在比利時(shí)港口通行的船舶所簽發(fā)的提單，都應(yīng)直接受比利時(shí)提單規(guī)則的支配。而承運(yùn)人認(rèn)為應(yīng)適用上方約定適用的荷蘭法。在這個(gè)問題上，荷蘭上訴法院認(rèn)為，對(duì)荷蘭法律的使用不能忽略比利時(shí)的強(qiáng)制性規(guī)則。而荷蘭最高法院最終做出判決 : 在特定的法律規(guī)則上，涉及到該國(guó)的重大利益，同時(shí)對(duì)域外也具有重要意義，相比當(dāng)事人選擇適用的法律，荷蘭法院應(yīng)將該類法律條款優(yōu) 先適用。最后荷蘭法院適用了當(dāng)事人選擇的荷蘭法，但理由在于其認(rèn)定比利時(shí)公司提出的提單規(guī)則并不具有必須適用的特點(diǎn)。但可以看出，荷蘭法院實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了第三國(guó)直接適用的法的效力。該判決形成了《羅馬公約》第 7 條第 1 款的先例。 英國(guó)雖然根據(jù)《羅馬公約》保留條款對(duì)第 7 條提出了保留。但是在司法實(shí)踐中，英國(guó)法院卻認(rèn)同了外國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則的適用。英國(guó)上訴法院在 1920 年的布勞斯（ Ralli Bros）案中確立了一項(xiàng)規(guī)則：英國(guó)法院不會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行合同履行地所禁止的合同債務(wù)。在該案中，雖然合同準(zhǔn)據(jù)法是英國(guó)法，但英國(guó)法院還是直接適 用了西班牙的禁止運(yùn)費(fèi)超過一定金額的強(qiáng)制規(guī)則，判令被告免于承擔(dān)高于西班牙法律所規(guī)定的合同債務(wù)。在 Froster v． Driscoll案中，雙方當(dāng)事人明知走私威士忌到美國(guó)出售違反了美國(guó)禁酒令，仍然簽訂了威士忌的銷售合同，英國(guó)法院沒有適用準(zhǔn)據(jù)法英國(guó)法，而是以違背美國(guó)公共秩序?yàn)橛勺鞒隽撕贤豢蓤?zhí)行的裁定。實(shí)際上，這種法律適用的做法就是《羅馬公約》第 7 條所規(guī)定的內(nèi)容?！读_馬 I 規(guī)則》生效后，英國(guó)已經(jīng)毫無保留地接受了其中的強(qiáng)制性規(guī)則條款。 在 Central HanoverBank ＆ Trust Co． v． Siemens＆ Halske Akt 案中，德國(guó)公司通過紐約的金融機(jī)構(gòu)在紐約發(fā)行了債券。由于德國(guó)政府部門頒布了外匯管制措施，禁止向境外支付款項(xiàng)，導(dǎo)致德國(guó)公司沒有履行債券承諾。債券的信托人就債券履行糾紛向紐約法院提起訴訟。被告德國(guó)公司以德國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)則為由提出抗辯。美國(guó)法院認(rèn)為，雖然債券合同的準(zhǔn)據(jù)法是美國(guó)法律，但由于德國(guó)法律的變化使合同當(dāng)事人對(duì)合同履行方式的預(yù)期也相應(yīng)發(fā)生改變，因此該德國(guó)的外匯管制措施應(yīng)當(dāng)成為合同法律適用的例外。該案最后美國(guó)法院間接認(rèn)可了德國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)則，但在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的角度，作出了一個(gè)適中 的判決。 29 （三）我國(guó)的直接適用的法的立法進(jìn)程與最近進(jìn)展 我國(guó)著名學(xué)者李浩培先生首次提出“直接適用的法”這個(gè)概念，并在《中國(guó)大百科全暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國(guó)家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 18 書（法學(xué)卷）》（ 1984 年版）詳細(xì)介紹了“直接適用的法”的起源、內(nèi)容、判例、立法例等。隨后我國(guó)著名的國(guó)際私法學(xué)者韓德培先生在其講演稿《國(guó)際私法晚近發(fā)展趨勢(shì)》中也系統(tǒng)的闡述了“直接適用的法”的有關(guān)內(nèi)容。 在過去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，從我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律法規(guī)中可以零零散散的找到一些有關(guān)直接適用的法的法律條文。例如在貨物進(jìn)出口管理方面，我國(guó)國(guó)務(wù)院專門頒布了《中華人 民共和國(guó)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》來對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格的統(tǒng)一管理，其中規(guī)定，對(duì)違反我國(guó)《對(duì)外貿(mào)易法》規(guī)定的禁止或限制進(jìn)出口的貨物，一律禁止進(jìn)出口。在涉外接借貸方面，我國(guó)頒布了《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》來實(shí)行外匯管制，該條例就是這方面的強(qiáng)行立法。其第 22 條規(guī)定：“借用國(guó)外貸款，由國(guó)務(wù)院確定的政府部門、國(guó)務(wù)院外匯管理部門批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。外商投資企業(yè)借用國(guó)外貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)外匯管理機(jī)關(guān)備案?！痹偃纾覈?guó)對(duì)文物的進(jìn)出口也實(shí)行了嚴(yán)格管控。在 2020 年重新修訂的《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》中第 25 條規(guī)定：“非 國(guó)有不可移動(dòng)文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國(guó)人?！币陨线@些都?xì)w屬于強(qiáng)制性規(guī)定，法院在使用相關(guān)法律條文時(shí)都必須對(duì)其進(jìn)行直接適用。 在具體實(shí)踐中，隨著上世紀(jì) 90 年代我國(guó)改革開放的步伐日益穩(wěn)健，有關(guān)涉港貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也日趨頻繁，隨之而來的經(jīng)濟(jì)糾紛也越來越多。由于我國(guó)涉港案件同樣適用“涉外”民商事法律，因此法律適用的區(qū)際沖突也屢見不鮮。尤其是在涉港擔(dān)保合同糾紛案件中，常常出現(xiàn)大陸企業(yè)對(duì)外擔(dān)保的情況。大陸債務(wù)人、擔(dān)保人以及港方債權(quán)人在簽訂的擔(dān)保合同中約定適用香港法律，但由于中國(guó)大陸實(shí)行外匯管制，強(qiáng)制規(guī)定對(duì)外擔(dān) 保必須經(jīng)過外匯管理部門的審判，否則擔(dān)保無效。我國(guó)法院在審判類似案件時(shí)，由于缺乏明確的沖突法規(guī)定，往往采用不同的法律依據(jù)進(jìn)行裁判，但最后都是以適用我國(guó)法律作為案件的結(jié)果。例如，在中國(guó)銀行（香港）有限公司與中國(guó)長(zhǎng)城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛案中，北京市高級(jí)人民法院適用了公共秩序保留而將香港法的適用予以排除。而在香港中成財(cái)務(wù)有限公司于香港鴻潤(rùn)（集團(tuán)）有限公司、廣東省江門市財(cái)政局借款合同糾紛案中，江門市中級(jí)人民法院以及廣東省高院均以法律規(guī)避為由判定適用中國(guó)法。 于是，直接適用的法在理論發(fā)展及現(xiàn)實(shí)需求的推動(dòng)下進(jìn)行 了立法更新。 2020 年全國(guó)人民代表大會(huì)提出了《民法典（草案）》，將《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為獨(dú)立一編，納入法典第九編。 2020 年至 2020 年形成了四次草案稿，均沒有涉及直適用的法。 2020 年 9月，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)受全國(guó)人大法工委委托，起草了《法律適用法（草案）》的第五稿，本稿中的第七條：“本法規(guī)定不影響中華人民共和國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用?！边@是暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國(guó)家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 19 第一次在《法律適用法（草案）》中出現(xiàn)有關(guān)直接適用的法的規(guī)定。在經(jīng)過了第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議第二次審議后，全國(guó)人大形成了完整草案，于2020 年 10 月 28 日提交第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議第三次審議，并最終獲得了通過。最終在《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定為：“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！? 由此可以看出，我國(guó)關(guān)于直接適用的法的立法有如下特點(diǎn)： 本條規(guī)定承接第 3 條（當(dāng)事人在選擇適用法律時(shí)的意思自治原則），規(guī)定的是當(dāng)本國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，直接適用中國(guó)對(duì)該涉外民事法律關(guān)系的強(qiáng)制性規(guī)定，而排除當(dāng)事人意思自治的原則。）這表明，不論當(dāng)事人是否選 擇了它，即便選擇了其他法律，都應(yīng)予以適用，這就是強(qiáng)制性規(guī)則具有直接適用的效力，即當(dāng)事人無法改變其內(nèi)容，尤其是不能夠因?yàn)楫?dāng)事人的合意減損其法律效力。即便當(dāng)事人達(dá)成了合意，也會(huì)因強(qiáng)制性規(guī)定的原因而最終無效。也因?yàn)榕c強(qiáng)制性規(guī)定抵觸而歸于無效。 該條所代表的我國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則的適用是直接適用，而不需由法官利用相關(guān)的沖突規(guī)則予以指引和顯現(xiàn)。這些直接適用的法具有無條件絕對(duì)適用的特征。讓我國(guó)國(guó)家干預(yù)和管理的強(qiáng)制性意志得到了反映和體現(xiàn)，它的目的是實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志對(duì)當(dāng)事人意思自治的調(diào)控和限制，同時(shí)也具備無條件絕對(duì)適用的 特征。 糾紛的解決可以從條款中的“中華人民共和國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)定”本身的內(nèi)容中獲得相關(guān)依據(jù)，法院可以依據(jù)有關(guān)當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)的相關(guān)明確規(guī)定做出相應(yīng)裁決。例如，在涉外擔(dān)保合同中，當(dāng)事人約定合同受某外國(guó)法律管轄并依據(jù)該法律予以解釋。侵權(quán)人在合同發(fā)生糾紛后，向中國(guó)法院提起訴訟，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在審理中法院發(fā)現(xiàn)外匯管理部門并未批準(zhǔn)或等級(jí)該保證合同。我國(guó)《外匯管理?xiàng)l例》第 19 條明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)酵鈪R管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，才可提供對(duì)外擔(dān)保，根據(jù)申請(qǐng)人的資產(chǎn)負(fù)債等情況由外匯管理機(jī)關(guān)做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的 決定。這條強(qiáng)制性規(guī)則直接適用于涉外擔(dān)保關(guān)系。因而由于不符合此條規(guī)定，沒有登記批準(zhǔn)的對(duì)外擔(dān)保合同將歸于無效。由于在此類案件中出現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治與外匯管理的強(qiáng)制性規(guī)則規(guī)定，將不考慮當(dāng)事人的法律選擇，從而認(rèn)定該對(duì)外擔(dān)保合同無效。 該條中的強(qiáng)制性規(guī)則僅指中國(guó)的規(guī)則，即我國(guó)之規(guī)定了我國(guó)即法院地的強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用。法院地的“直接適用的法”是法院地法律的組成部分，對(duì)于法官來說，只要所受理的案件確實(shí)在這些法律所規(guī)定的范圍之內(nèi)即可直接適用本國(guó)的強(qiáng)制性法律理所應(yīng)當(dāng)，從而排除了對(duì)沖突規(guī)范的運(yùn)用。由于我國(guó)頒布 的《法律使用法》中并沒有規(guī)定對(duì)于暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國(guó)家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 20 其他國(guó)家的“直接適用的法”的運(yùn)用，所以，除非存在相關(guān)中國(guó)的沖突規(guī)范予以指引，我國(guó)法官在運(yùn)用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)就沒有法律依據(jù)直接適用外國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)則，即在中國(guó)外國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)則沒有直接適用的效力。 第三章 國(guó)家主權(quán)弱化與直接適用的法的發(fā)展與完善 一、國(guó)家主權(quán)弱化背景下對(duì)直接適用的法的評(píng)價(jià) （一）直接適用的法作為國(guó)際私法基本制度的確立 總結(jié)前文，我們可以看到，雖然國(guó)家主權(quán)弱化是一種不可避免的趨勢(shì)，但是我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，國(guó)家之間的差異根深蒂固 ,取決于該國(guó)的歷史、政治、經(jīng)濟(jì) 、文化狀況。在當(dāng)前的國(guó)際環(huán)境中，各國(guó)法律的沖突絕非一朝一夕就能消除，從而走向趨同或統(tǒng)一。國(guó)家主權(quán)依然占據(jù)著主導(dǎo)地位，因此國(guó)家在民商事交往中不可不可避免地要求滲透某些管制的意志。這是國(guó)際私法與公法的互相融合的表現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)的法律環(huán)境下，不可能消滅。這一制度對(duì)于一國(guó)的重大經(jīng)濟(jì)、社會(huì)利益，可以單方面起到維護(hù)的作用。目前，可以說，直接適用的法已經(jīng)不再受到公共秩序、法律規(guī)避等制度的限制，具有了獨(dú)立的作用，業(yè)已成為國(guó)際私法的一種基本的制度，其地位受到了各國(guó)在立法和司法上的直接肯定。傳統(tǒng)的國(guó)際私法在立法形式上比較分散，一般都 將具體的具有強(qiáng)制性的規(guī)則散落在各項(xiàng)專門性法規(guī)中，甚少對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則的適用單獨(dú)進(jìn)行明確規(guī)定，但現(xiàn)代國(guó)際私法的發(fā)展則賦予了直接適用的法以獨(dú)立的價(jià)值，從而形成了強(qiáng)制性規(guī)則、沖突規(guī)范和統(tǒng)一實(shí)體法三者各司其職、功能互補(bǔ)的架構(gòu)。 （二）國(guó)家主權(quán)弱化與直接適用的法之間存在著難以避免的矛盾 正如前文提到的，國(guó)際化不斷發(fā)展的大環(huán)境下，國(guó)家主權(quán)弱化正在逐漸弱化，并且導(dǎo)致了國(guó)際私法一系列的變化趨勢(shì)。這就和直接適用的法規(guī)則產(chǎn)生了難以調(diào)和的矛盾。由于直接適用的法在理論上傾向于國(guó)家主義，忽視國(guó)際主義，它把法律的目標(biāo)和功能放在實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)政策和目的上，用處理內(nèi)國(guó)性質(zhì)案件的理念處理有涉外因素的案件，在適用后果上不注重國(guó)際私法的趨同和統(tǒng)一，具有單方的強(qiáng)制性。且在司法實(shí)踐中，往往以法院地法的適用為中心，且這種法院地法很容易出現(xiàn)擴(kuò)張的趨勢(shì)。早在 20 世紀(jì) 90 年代就有學(xué)者指出，直接適用的法在范圍上不斷擴(kuò)大，從而出現(xiàn)濫用的趨勢(shì)。 從價(jià)值理念的角度上看，直接適用的法偏重于維護(hù)國(guó)家主權(quán)和政府利益，對(duì)國(guó)際社會(huì)暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國(guó)家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法