【正文】 從價值理念的角度上看，直接適用的法偏重于維護(hù)國家主權(quán)和政府利益，對國際社會暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 。且在司法實踐中，往往以法院地法的適用為中心，且這種法院地法很容易出現(xiàn)擴(kuò)張的趨勢。這就和直接適用的法規(guī)則產(chǎn)生了難以調(diào)和的矛盾。傳統(tǒng)的國際私法在立法形式上比較分散，一般都 將具體的具有強(qiáng)制性的規(guī)則散落在各項專門性法規(guī)中，甚少對強(qiáng)制性規(guī)則的適用單獨(dú)進(jìn)行明確規(guī)定，但現(xiàn)代國際私法的發(fā)展則賦予了直接適用的法以獨(dú)立的價值，從而形成了強(qiáng)制性規(guī)則、沖突規(guī)范和統(tǒng)一實體法三者各司其職、功能互補(bǔ)的架構(gòu)。這一制度對于一國的重大經(jīng)濟(jì)、社會利益，可以單方面起到維護(hù)的作用。國家主權(quán)依然占據(jù)著主導(dǎo)地位，因此國家在民商事交往中不可不可避免地要求滲透某些管制的意志。 第三章 國家主權(quán)弱化與直接適用的法的發(fā)展與完善 一、國家主權(quán)弱化背景下對直接適用的法的評價 （一）直接適用的法作為國際私法基本制度的確立 總結(jié)前文，我們可以看到，雖然國家主權(quán)弱化是一種不可避免的趨勢，但是我們也應(yīng)該認(rèn)識到，國家之間的差異根深蒂固 ,取決于該國的歷史、政治、經(jīng)濟(jì) 、文化狀況。法院地的“直接適用的法”是法院地法律的組成部分，對于法官來說，只要所受理的案件確實在這些法律所規(guī)定的范圍之內(nèi)即可直接適用本國的強(qiáng)制性法律理所應(yīng)當(dāng)，從而排除了對沖突規(guī)范的運(yùn)用。由于在此類案件中出現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治與外匯管理的強(qiáng)制性規(guī)則規(guī)定，將不考慮當(dāng)事人的法律選擇，從而認(rèn)定該對外擔(dān)保合同無效。這條強(qiáng)制性規(guī)則直接適用于涉外擔(dān)保關(guān)系。在審理中法院發(fā)現(xiàn)外匯管理部門并未批準(zhǔn)或等級該保證合同。例如，在涉外擔(dān)保合同中，當(dāng)事人約定合同受某外國法律管轄并依據(jù)該法律予以解釋。讓我國國家干預(yù)和管理的強(qiáng)制性意志得到了反映和體現(xiàn)，它的目的是實現(xiàn)國家意志對當(dāng)事人意思自治的調(diào)控和限制，同時也具備無條件絕對適用的 特征。 該條所代表的我國強(qiáng)制性規(guī)則的適用是直接適用，而不需由法官利用相關(guān)的沖突規(guī)則予以指引和顯現(xiàn)。即便當(dāng)事人達(dá)成了合意，也會因強(qiáng)制性規(guī)定的原因而最終無效。” 由此可以看出，我國關(guān)于直接適用的法的立法有如下特點(diǎn)： 本條規(guī)定承接第 3 條（當(dāng)事人在選擇適用法律時的意思自治原則），規(guī)定的是當(dāng)本國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定時，直接適用中國對該涉外民事法律關(guān)系的強(qiáng)制性規(guī)定，而排除當(dāng)事人意思自治的原則。在經(jīng)過了第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議第二次審議后，全國人大形成了完整草案，于2020 年 10 月 28 日提交第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議第三次審議，并最終獲得了通過。 2020 年 9月，中國國際私法學(xué)會受全國人大法工委委托，起草了《法律適用法（草案）》的第五稿，本稿中的第七條：“本法規(guī)定不影響中華人民共和國法律的強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用。 2020 年全國人民代表大會提出了《民法典（草案）》，將《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為獨(dú)立一編，納入法典第九編。而在香港中成財務(wù)有限公司于香港鴻潤（集團(tuán)）有限公司、廣東省江門市財政局借款合同糾紛案中，江門市中級人民法院以及廣東省高院均以法律規(guī)避為由判定適用中國法。我國法院在審判類似案件時，由于缺乏明確的沖突法規(guī)定，往往采用不同的法律依據(jù)進(jìn)行裁判，但最后都是以適用我國法律作為案件的結(jié)果。尤其是在涉港擔(dān)保合同糾紛案件中，常常出現(xiàn)大陸企業(yè)對外擔(dān)保的情況。 在具體實踐中，隨著上世紀(jì) 90 年代我國改革開放的步伐日益穩(wěn)健，有關(guān)涉港貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)活動也日趨頻繁，隨之而來的經(jīng)濟(jì)糾紛也越來越多。在 2020 年重新修訂的《中華人民共和國文物保護(hù)法》中第 25 條規(guī)定：“非 國有不可移動文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人。外商投資企業(yè)借用國外貸款，應(yīng)當(dāng)報外匯管理機(jī)關(guān)備案。在涉外接借貸方面，我國頒布了《中華人民共和國外匯管理條例》來實行外匯管制，該條例就是這方面的強(qiáng)行立法。 在過去相當(dāng)長的一段時間里，從我國涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律法規(guī)中可以零零散散的找到一些有關(guān)直接適用的法的法律條文。 29 （三）我國的直接適用的法的立法進(jìn)程與最近進(jìn)展 我國著名學(xué)者李浩培先生首次提出“直接適用的法”這個概念，并在《中國大百科全暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 18 書（法學(xué)卷）》（ 1984 年版）詳細(xì)介紹了“直接適用的法”的起源、內(nèi)容、判例、立法例等。美國法院認(rèn)為，雖然債券合同的準(zhǔn)據(jù)法是美國法律，但由于德國法律的變化使合同當(dāng)事人對合同履行方式的預(yù)期也相應(yīng)發(fā)生改變，因此該德國的外匯管制措施應(yīng)當(dāng)成為合同法律適用的例外。債券的信托人就債券履行糾紛向紐約法院提起訴訟。 在 Central HanoverBank ＆ Trust Co． v． Siemens＆ Halske Akt 案中，德國公司通過紐約的金融機(jī)構(gòu)在紐約發(fā)行了債券。實際上，這種法律適用的做法就是《羅馬公約》第 7 條所規(guī)定的內(nèi)容。在該案中，雖然合同準(zhǔn)據(jù)法是英國法，但英國法院還是直接適 用了西班牙的禁止運(yùn)費(fèi)超過一定金額的強(qiáng)制規(guī)則，判令被告免于承擔(dān)高于西班牙法律所規(guī)定的合同債務(wù)。但是在司法實踐中，英國法院卻認(rèn)同了外國強(qiáng)制性規(guī)則的適用。該判決形成了《羅馬公約》第 7 條第 1 款的先例。最后荷蘭法院適用了當(dāng)事人選擇的荷蘭法，但理由在于其認(rèn)定比利時公司提出的提單規(guī)則并不具有必須適用的特點(diǎn)。在這個問題上，荷蘭上訴法院認(rèn)為，對荷蘭法律的使用不能忽略比利時的強(qiáng)制性規(guī)則。比利時公司提出，比利時法律規(guī)定凡是在比利時港口通行的船舶所簽發(fā)的提單，都應(yīng)直接受比利時提單規(guī)則的支配。該案中， 所暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 17 屬承運(yùn)人的荷蘭輪船“阿爾納迪號”在運(yùn)輸過程中發(fā)生貨損，托運(yùn)人比利時公司要求承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任。但是過去“不適用外國公法”的觀念已被日漸放棄，許多國家在司法實踐中接受了第三國直接適用的法。第三，案件與某一外國有最密切聯(lián)系，法院可以直接適用該國的強(qiáng)制性規(guī)范，排除準(zhǔn)據(jù)法的適用。因此，在立法與司法中，有必要考慮使用第三國直接適用的法，主要是以下三種 情形：第一，為了促進(jìn)國家間的平等互利，而平等對待外國直接適用的法，從而擴(kuò)大內(nèi)國直接適用的法的空間效力。 第三國直接適用的法之適用 我們知道，幾乎每個國家都會根據(jù)本國的國情制定相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)范，并在涉外的案件中要求直接適用該法律規(guī)定。但由于美國貨幣貶值， 1933 年美國議會頒布了有關(guān)黃金約款的強(qiáng)制性規(guī)定《共同決定》，從而引發(fā)了雙方的還款糾紛。 1936 年，荷蘭最高法院受理了荷蘭皇室訴美國借方違約案件。 在歐洲一些國家的司法實踐中也能看到關(guān)于適用準(zhǔn)據(jù)法國的“直接適用的法”的判例中 。 準(zhǔn)據(jù)法中直接適用的法之適用 傳統(tǒng)上，國際私 法嚴(yán)格排除外國公法的適用，原因在于外國公法調(diào)整的是外國內(nèi)國不平等（管理與被管理）主體之間的法律關(guān)系，而國際私法調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，在國際私法領(lǐng)域適用外國公法可能會侵犯他國主權(quán)，但由于世界各國合作的加強(qiáng)，使各國制定的許多公法規(guī)范滲透到民商事法律關(guān)系中，影響著國際私法實踐的變化。也就是說，當(dāng)涉及到本國的直接適用規(guī)則的時候，法官都希望能直接適用該法律，實現(xiàn)本國的利益。且得到了國際法院的認(rèn)可。如前文提到的著名的“博爾案”。但是荷蘭最高法院認(rèn)為，無需考慮哪一國的法律支配該雇傭合同，因為荷蘭的這項勞動關(guān)系強(qiáng)制性法律目的就是為了保護(hù)荷蘭勞動市場的勞動關(guān)系，因此該項直接適用的法必須得到適用。根據(jù)荷蘭《關(guān)于勞資關(guān)系的特別令》規(guī)定，企業(yè)解雇一個雇員，必須事先經(jīng)過勞動局批準(zhǔn)。 （二）關(guān)于直接適用的法的司法適用 法院地直接適用的法之適用 實踐中，直接適用的法主要體現(xiàn)在法院地國的法律規(guī)范的強(qiáng)制性適用上，這些法律規(guī)范都是法院地國的立法者立足于國家主權(quán)原則，為了維護(hù)本國的社會經(jīng)濟(jì)利益，明確規(guī)定應(yīng)直接適用于涉外民商事法律關(guān)系的國內(nèi)法律規(guī)范，它們通常與法院地有充分的聯(lián)系，能對法院地的國家政策或公共利益產(chǎn)生重大的影響。同時美國的司法判例也有關(guān)于第三國直接適用的法的規(guī)定。但是要注意的是，美國的公共政策也不允許當(dāng)事人通過和他條款予以選擇或者回避。美國 沒有明確 規(guī)定什么是暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 15 “直接適用的法”，但在《第二次沖突法重述》第 187 條對當(dāng)事人意思自治選擇的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定中提到，有的事項允許當(dāng)事人通過意思自治 選擇準(zhǔn)據(jù)法，有的事項則不允許當(dāng)事人自主選擇，而必須適用強(qiáng)制性的規(guī)定。 1992 年修訂的第三次非人壽保險指令則擴(kuò)大了《羅馬公約》有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)則的范圍，即根據(jù) 1988 年指令第 7 條確定的合同準(zhǔn)據(jù)法，不得影響依成員國的法律適用于保險業(yè)的“財政安排”。其中第 7 條第一款和第 7 條第 2 款第 2 項與《羅馬公約》中有關(guān)直接適用的法的第 3 條第 3 款以及第 7 條第 2 款 的規(guī)定基本相同。 1994年《消費(fèi)者合同不公平條款條例》也有類似的規(guī)定。目前，英國有關(guān)信托、合同和侵權(quán)法律適用的成文法中都有規(guī)定直接適用的法的情形。 英美法系 由于直接適用的法產(chǎn)生于大陸法系，在大陸法系引起了研究的 熱潮，同時 對英美法系國家的立法產(chǎn)生的影響也不容小視?！? 作為歐洲大陸法系體系的另一核心國的法國，在《法國民法典》第 3 條中規(guī)定：“與警察和公共秩序有關(guān)的法律對于居住于法國境內(nèi)的居民均具有強(qiáng)制約束力。 荷蘭、法國 還有一種立法的形式，即沒有在國際私法法典中明確規(guī)定直接適用的法的規(guī)則，但是在其他法令中具體地規(guī)定了必須強(qiáng)制適用的規(guī)范。它規(guī)定盡管被指定的是外國法，鑒于其對象和其目的而必須強(qiáng)制性地予以適用的意大利法律規(guī)則的優(yōu)先地位，不受本法一下規(guī)定的影響。 類似的立法情形也存在于意大利?！蓖瑫r《民法典施行法》轉(zhuǎn)化了《羅馬公約》第 7 條第 2 款的規(guī)定，在第 34 條規(guī)定“本節(jié)不影響德國法律中那些無需考慮合同的準(zhǔn)據(jù)法而強(qiáng)行調(diào)整案件的規(guī)定的適用。例如德國。 同時，由于受到若干歐洲國家的晚近國際私法法典（如前面提到的瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》第 19 條）以及《羅馬公約》的影響，俄羅斯民法典也規(guī)定了第三國的直接適用的法的情形，規(guī)定的方式與瑞 士及《羅馬公約》異曲同工，且都明確了法院在適用時應(yīng)該考慮的因素 ： （ 2）在適用某國法時，如果依該國法其強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)調(diào)整相應(yīng)規(guī)范而不論準(zhǔn)據(jù)法為何，則法院根據(jù)本編規(guī)定，對該關(guān)系與之有密切聯(lián)系的他國法中的強(qiáng)制性規(guī)范予以注意，同時，法院應(yīng)當(dāng)對此種規(guī)范的目的和性質(zhì)，以及使用或者不適用的后果予以考慮 。這些限制性條件包括：（ 1）合理且明顯占優(yōu)勢的利益必須要求這樣做；（ 2）所涉情況必須與要求適用的法律有密切的聯(lián)系；（ 3）適用時須考慮該直接適用的法規(guī)定的目的和適用的具體后果。它通過法律沖突規(guī)則使當(dāng)事人不能規(guī)避外國的值得尊重的強(qiáng)制性規(guī)定，雖然這些法律規(guī)范在瑞士法律中并沒有規(guī)定，且無損于瑞士國家利益或瑞士法律的基本原則。（ 2）為判斷此種規(guī)定是否應(yīng)予考慮，應(yīng)當(dāng)考慮它所要達(dá)到的目的以及其適用對對作出依瑞士法律觀念為適當(dāng)?shù)呐袥Q所可能產(chǎn)生的后果。這在瑞士國際私法上被稱為“公共秩序的積極保留”。瑞士法院在若干案件的審理中，已經(jīng)確認(rèn)了某些規(guī)則的直接適用的意圖，有時將其視為屬于公共秩序的，有時則認(rèn)為是絕對必要的。不論雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律體系為何，只要使用租賃合同系就位于瑞士的房屋而訂立的，就應(yīng)適用這些瑞士法的強(qiáng)制性規(guī)定。（ 2）關(guān)于社會保障的某些瑞士法規(guī)定。茲舉這方面的三個例子予以說明：（ 1） 1961 年 3 月23 日關(guān)于住所在外國的人取得不動產(chǎn)的聯(lián)邦法令。 瑞士 瑞士自 1989 年 1 月 1 日起施行的 1987 年 12 月 18 日《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》第18 條稱法院地國家直接適用的規(guī)則為“瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定的適用”，并要求：“不論本法所指的法為何，因其特殊目的而須予適用的瑞士法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。而不管適用其他法律會有何種效果。 而在 2020 年歐盟通過的《關(guān)于非 合同義務(wù)法律適用的第 864/2020 號（歐共體）規(guī)則》（簡稱《羅馬Ⅱ規(guī)則》）第 14 條第 2 款規(guī)定，在以下情形下，當(dāng)事人約定排除適用其他國家法律中禁止減損部分的規(guī)定無效：即損害發(fā)生時任何相關(guān)額因素均是出于其他國家，而非被選擇的國家。 此類“直接適用的法”的制度，在其他國際性公約中也有類似的規(guī)定，如 1977 年海牙《代理法律適用公約》第 16 條就規(guī)定：在適用本公約時，如果根據(jù)與案情有重大聯(lián)系暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文