論公共秩序保留制度(doc19)-其它制度表格-資料下載頁(yè)
2025-08-09 12:45本頁(yè)面
【導(dǎo)讀】已有600多年的歷史。公共秩序作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)制度，自1804. 國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門(mén)或分支，是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)。生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。序起著十分重要的作用。“公共政策”是英美法系國(guó)家通。公共秩序本身是一個(gè)頗具彈性的概念，是一國(guó)用來(lái)對(duì)在。維護(hù)或保證的工具。適用外國(guó)法的“安全閥”。方式和國(guó)際限制規(guī)范的方式。國(guó)有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實(shí)踐。盡管我國(guó)已經(jīng)建立比。司法兩個(gè)方面進(jìn)行一步完善。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不。它是一項(xiàng)拒絕適用外。外國(guó)司法判決或外國(guó)法院的管轄權(quán)。各學(xué)者在討論公共秩序保留制。的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。則分為人法和物法兩類，認(rèn)為物法有域內(nèi)效力，人法具有域外效力，項(xiàng)原則，他承認(rèn)外國(guó)法的效力是有條件的。公共秩序保留已成為國(guó)際私法中一項(xiàng)公認(rèn)的和普遍采用的制。國(guó)的一切人，不管他們是內(nèi)國(guó)人還是外國(guó)人。據(jù)孟西尼便把這一制
【正文】 16 頁(yè) 除外國(guó)法適用和保護(hù)本國(guó)國(guó)家整體利益和國(guó)民的權(quán)利的重要手段之一，其已經(jīng)出現(xiàn)趨同化的趨勢(shì)，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其內(nèi)容基本相似。因此，我國(guó)要想與其他國(guó)家發(fā)展對(duì)外貿(mào)易，我們必須對(duì)我國(guó)的公共秩序保留制度進(jìn)一步完善。我國(guó)的公共秩序保留制 度的完善應(yīng)當(dāng)從立法和司法兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行：在立法上，我們可以借助制訂民法典的機(jī)會(huì)，在民法典中設(shè)立專門(mén)一章來(lái)規(guī)定有關(guān)國(guó)際私法的規(guī)則。在國(guó)際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門(mén)規(guī)定公共秩序保留制度。這們?cè)谛枰\(yùn)用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是，制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規(guī)則：首先，我們必須保證各個(gè)部門(mén)法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)；其次，避免立法語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、模糊和內(nèi)涵不一致；再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我國(guó)公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國(guó)逐步縮小 公共秩序保留的范圍相一致。 五、公共秩序保留制度的司法運(yùn)用 在國(guó)際私法中 ,公共政策具有相對(duì)性，運(yùn)用公共秩序保留原則來(lái)排除本應(yīng)適用的外國(guó)法，是一國(guó)主權(quán)的要求，也是各國(guó)立法的通例，公共秩序這個(gè)詞既是一個(gè)法律概念又是一個(gè)政治概念，而且更多的應(yīng)是一個(gè)政治概念，因而它在不同時(shí)間，不同問(wèn)題上和不同條件上會(huì)有不同的解釋，公共政策的內(nèi)容在不同的國(guó)家以及各個(gè)國(guó)家的不同時(shí)期都會(huì)發(fā)生各種變化，如果公共政策發(fā)生變化，則新的公共政策起著決定性的作用。即便法律沒(méi)有特別的規(guī)定，那些與善良風(fēng)俗 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 14 頁(yè) 共 16 頁(yè) 和內(nèi)國(guó)的道德觀念相抵觸的外國(guó)判 決也將被認(rèn)為違反內(nèi)國(guó)的公共秩序保留制度。具體在運(yùn)用公共秩序保留時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題： 如何正確掌握和運(yùn)用公共秩序保留制度，需要明確以下幾個(gè)問(wèn)題： （一）公共秩序保留能否作為拒絕外國(guó)“公法”效力的依據(jù)。從一般意義上說(shuō)，不應(yīng)以公共秩序?yàn)橛煞穸ㄒ劳鈬?guó)法產(chǎn)生的權(quán)利，各國(guó)對(duì)此適用于“私法”關(guān)系方面，基本沒(méi)有什么分歧，但在“公法”關(guān)系方面，一些西方國(guó)家的法院卻經(jīng)常運(yùn)用公共秩序保留來(lái)拒絕其他國(guó)家的國(guó)有化法令的效力，這完全是濫用公共秩序和不尊重他國(guó)主權(quán)的行為 （二）公共秩序保留可否排除未被承認(rèn)國(guó)家的法律。一 種觀點(diǎn)認(rèn)為，處理涉外民事關(guān)系時(shí)應(yīng)使外交行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)保持一致。當(dāng)沖突規(guī)則指向一個(gè)未被法院國(guó)承認(rèn)的國(guó)家的法律作為準(zhǔn)據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)像拒絕承認(rèn)該國(guó)家和政府一樣，可以借公共秩序條款排除適用該國(guó)的法律。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際私法旨在求得涉外民事關(guān)系的妥善解決，不應(yīng)當(dāng)采用公共秩序條款排除適用未被承認(rèn)國(guó)家和法律，以利于對(duì)不同國(guó)家的公民法人的合法權(quán)益的保護(hù)。筆者同意后一種觀點(diǎn)。 （三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除適用條約中的沖突規(guī)則。在以往實(shí)踐中，對(duì)國(guó)際條約中的沖突規(guī)定，除條約成員國(guó)在簽約或參加該條約時(shí)， 對(duì)該條約中的沖突規(guī)則聲明保留外，當(dāng)條約生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。 （四）依公共秩序條款排除本應(yīng)適用的外國(guó)法后，可否代之適 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 15 頁(yè) 共 16 頁(yè) 用法院地國(guó)的內(nèi)法。一般認(rèn)為，因違反公共秩序而根據(jù)保留條款拒絕適用外國(guó)法的，應(yīng)代之以適用法院地法。目前，許多國(guó)家的國(guó)際私法法規(guī)采用這種規(guī)定。由于一律以法院地國(guó)法代之，會(huì)助長(zhǎng)法官?gòu)膶俚貎?yōu)越和方便出發(fā)而濫用該制度?，F(xiàn)在越來(lái)越多的學(xué)者主張不能一律以法院地法替代，因?yàn)檫@并不符合國(guó)際私法的基本精神。 注釋： ①《“適當(dāng)論”：國(guó)際合同法律適用理論的歸結(jié)與揚(yáng)棄》 呂巖峰 ②《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》 [德 ]薩維尼 轉(zhuǎn)引自張中秋著 《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社 1991年版，第 350頁(yè) ③《公共秩序保留制度再探討》 劉欣燕 參考文獻(xiàn)： 李雙元《中國(guó)與國(guó)際私法統(tǒng)一化進(jìn)程》武漢大學(xué)出版社 98 年修訂版 李雙元《走向 21 世紀(jì)的國(guó)際私法 國(guó)際私法與法律的趨同化》法律出版社 99年第 1版 李雙元 謝石松《國(guó)際民事訴訟法概論》武漢大學(xué)出版社 2020年第 2版 劉想樹(shù)《國(guó)際私法基本問(wèn)題研究》法律出版社 2020年第 1版 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁(yè) 共 16 頁(yè) 《中國(guó)國(guó)際私法與比較 法年刊》法律出版社 林準(zhǔn)《國(guó)際私法案例選編》法律出版社 96年 5月第 1 版 李雙元等編著：《中國(guó)國(guó)際私法通論》，法律出版社 1996年版 肖永平著 肖永平論沖突法 [M]. 武漢大學(xué)出版社
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