【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者?！睆奈牧x看，本條限制的是勞務(wù)派遣單位的設(shè)立，但是從本質(zhì)上看，本條限制的不是勞務(wù)派遣單位的設(shè)立，而是勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營(yíng)行為。其禁止的勞務(wù)派遣單位經(jīng)營(yíng)行為包括： 一是勞務(wù)派遣單位向設(shè)立本勞務(wù)派遣單位的單位（以下稱勞務(wù)派遣單位的單位股東）派遣勞動(dòng)者。勞務(wù)派遣單位的單位股東，又包括獨(dú)資設(shè)立、控股設(shè)立或者參股設(shè)立本勞務(wù)派遣單位的單位（股東）。勞務(wù)派遣單位向獨(dú)資設(shè)立、控股設(shè)立或者參股設(shè)立本勞務(wù)派遣單位的任何一個(gè)或者多個(gè)單位（股東）派遣勞動(dòng)者，均屬于本條禁止的行為。 二是勞務(wù)派遣單位向本勞務(wù)派遣單位的單位股東的所屬單位派遣勞動(dòng)者。勞務(wù)派遣單 9 位的單位股東的所屬單位，這里指的是與勞務(wù)派遣單位的單位股東有股份關(guān)聯(lián)關(guān)系的上級(jí)、平級(jí)、下級(jí)單位，包括該股東獨(dú)資設(shè)立或者控股、參股的單位，以及獨(dú)資設(shè)立或者控股、參股該股東的單位。 三、勞務(wù)派遣合同與一般勞動(dòng)合同的區(qū) 別 勞務(wù)派遣合同，在這里指的是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同。由于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者盡管訂立勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系，但是實(shí)際上不用工，因此，從維護(hù)被派遣勞動(dòng)者權(quán)益的角度考慮，根據(jù)客觀情況的需要，《勞動(dòng)合同法》第五十八條、第六十五條對(duì)勞務(wù)派遣合同作出了與一般勞動(dòng)合同不同的規(guī)定。 （一）勞動(dòng)合同必備條款方面的區(qū)別 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，其必備條款除《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定的一般勞動(dòng)合同的必備條款以外，還包括被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。也就是說(shuō)，勞務(wù) 派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同的必備條款包括： （ 1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人； （ 2）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼； （ 3）勞動(dòng)合同期限；（ 4）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（ 5）工作時(shí)間和休息休假；（ 6）勞動(dòng)報(bào)酬；（ 7）社會(huì)保險(xiǎn)；（ 8）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（ 9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)；（ 10）被派遣勞動(dòng)者的用工單位；（ 11）被派遣勞動(dòng)者的派遣期限；（ 12）被派遣勞動(dòng)者在用工單位的工作崗位。 從以上必備條款可以看出，勞務(wù)派遣單位 不僅要與被派遣勞動(dòng)者約定本單位能夠自主履行的事項(xiàng)，包括勞動(dòng)合同期限、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)，而且還必須與被派遣勞動(dòng)者約定勞務(wù)派遣單位本身難以自主履行而需要用工單位履行的事項(xiàng)，包括被派遣勞動(dòng)者的工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件、派遣期限、工作崗位。也就是說(shuō)，勞務(wù)派遣單位要與用工單位協(xié)商確定被派遣勞動(dòng)者的工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件、派遣期限、工作崗位，并就用工單位履行這些事項(xiàng)的情況對(duì)勞動(dòng)者負(fù)責(zé)，而不是僅僅為勞動(dòng)者找一個(gè)用工單位并派遣出去就完成了全部義務(wù)。 （ 二）勞動(dòng)合同期限方面的區(qū)別 一般勞動(dòng)合同的期限包括固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限三種，用人單位與勞動(dòng)者可以根據(jù)實(shí)際情況，在平等自愿、協(xié)商一致的原則下，約定具體的勞動(dòng)合同期限。而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立 2 年以上的固定期限勞動(dòng)合同。也就是說(shuō)，勞務(wù)派遣單位不能與勞動(dòng)者 10 約定訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，而且約定固定期限勞動(dòng)合同的期限必須在 2 年以上。 這一規(guī)定的目的是為了更好地保護(hù)被派遣勞動(dòng)者，尤其是勞務(wù)派遣期限 較短（少于 2年）的被派遣勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定權(quán)。因?yàn)椋绻试S勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者約定訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，或者對(duì)固定期限勞動(dòng)合同的期限不作限定，那么，勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定權(quán)可能從兩個(gè)方面受到侵害。一方面，勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣期限較短的被派遣勞動(dòng)者的勞務(wù)派遣期限期滿時(shí)，可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，以勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行為由，依法解除勞動(dòng)合同。另一方面，用工單位可以依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議隨時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，而勞務(wù)派 遣單位也可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，以勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行為由，依法解除勞動(dòng)合同。這樣，客觀上就造成了勞動(dòng)合同可以隨意解除的狀況，規(guī)避了《勞動(dòng)合同法》關(guān)于解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)符合法定情形的規(guī)定。 為了解決以上問(wèn)題，維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定權(quán)，《勞動(dòng)合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立 2 年以上的固定期限勞動(dòng)合同，同時(shí)規(guī)定勞務(wù)派遣單位在被派遣勞動(dòng)者無(wú)工作期間，即在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)，派遣期限屆滿，沒(méi)有新的派遣崗位時(shí)，也必須向勞動(dòng)者按月支付報(bào)酬 ，其標(biāo)準(zhǔn)為勞務(wù)派遣單位所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。從而延長(zhǎng)了勞務(wù)派遣期限較短的勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同期，預(yù)防了用工單位與勞務(wù)派遣單位合作規(guī)避有關(guān)解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)符合法定情形規(guī)定的行為。 （三）解除勞動(dòng)合同方面的區(qū)別 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定，勞務(wù)派遣合同的解除與一般勞動(dòng)合同的解除一樣，也包括三種類型，即用人單位與勞動(dòng)者雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同、勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同、用人單位單方解除勞動(dòng)合同。但是，勞動(dòng)者可以單方解除勞動(dòng)合同的情形、用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形，與一般勞動(dòng)合同的解除有所不同。 1．勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者與其用人單位即勞務(wù)派遣單位，也可以依照（勞動(dòng)合同法）第三十六條規(guī)定，協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。 2．被派遣勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十八條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。這包括兩類： 11 （ 1）有下列情形之一的，被派遣勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位即勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同： 1）勞務(wù)派遣單位未按 照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的。由于《勞動(dòng)合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位有義務(wù)執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；而用工單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者的義務(wù)，是勞動(dòng)法規(guī)定的用人單位法定義務(wù)的分擔(dān)，因此，用工單位沒(méi)有執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)的，被派遣勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)可以與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 2）勞務(wù)派遣單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的。由于《勞動(dòng)合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位有義務(wù)支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金；而用工單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者的義務(wù)，是勞動(dòng)法規(guī)定的用人單位完整的法定義務(wù)的分 擔(dān)，因此，用工單位沒(méi)有依法支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金的，被派遣勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)可以與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 3）勞務(wù)派遣單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的。由于《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有規(guī)定用工單位分擔(dān)為被派遣勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，因此，只有勞務(wù)派遣單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，被派遣勞動(dòng)者才可以解除勞動(dòng)合同；用工單位拖欠勞務(wù)派遣單位社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的，屬于兩個(gè)單位之間的民事糾紛，被派遣勞動(dòng)者不能據(jù)此與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 4）勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害被派遣勞動(dòng)者權(quán)益的。如果用工單位 的規(guī)章制度也適用于被派遣勞動(dòng)者，則用工單位同樣應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)法賦予用人單位在規(guī)章制度方面的義務(wù)，用工單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害被派遣勞動(dòng)者權(quán)益的，被派遣勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)可以與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。 5）勞務(wù)派遣單位因《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的。即用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同；用人單位在勞動(dòng)合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利；勞動(dòng)合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定等情形，致使勞動(dòng)合同無(wú)效。由于訂立或者 變更勞動(dòng)合同只涉及勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者，因此，這種情形不涉及用工單位的行為。 6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （ 2）有下列情形之一的，被派遣勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位即勞務(wù)派遣單位： 1）勞務(wù)派遣單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)的。被派遣勞動(dòng)者實(shí)際上是為用工單位提供勞動(dòng)，并接受用工單位的管理和指揮。用工單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)的，也應(yīng)視為用人單位即 12 勞務(wù)派遣單位沒(méi)有履行法定義務(wù)，被派遣勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)可以立即解除勞 動(dòng)合同。 2）勞務(wù)派遣單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及被派遣勞動(dòng)者人身安全的。用工單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及被派遣勞動(dòng)者人身安全的，也應(yīng)視為用人單位即勞務(wù)派遣單位沒(méi)有履行法定義務(wù)，被派遣勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)可以立即解除勞動(dòng)合同。 3．勞務(wù)派遣單位單方解除勞動(dòng)合同 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形之一的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同。這包括兩類： （ 1）有下列情形之一的，勞務(wù)派遣單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同： 1）在試用期間被證明不符合錄用條件的。 2）嚴(yán)重 違反用人單位的規(guī)章制度的。從《勞動(dòng)合同法》第六十五條有關(guān)“用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位”的規(guī)定可以看出，此處的用人單位既包括勞務(wù)派遣單位，也包括用工單位。 3）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的。此處的用人單位既包括勞務(wù)派遣單位，也包括用工單位。 4）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。此處的用人單位既包括勞務(wù)派遣單位，也包括用工單位。 5）勞動(dòng)者因《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的。即勞動(dòng) 者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同。此處的用人單位指勞務(wù)派遣單位。 6）被依法追究刑事責(zé)任的。 在以上情形中，如果被派遣勞動(dòng)者的行為損害的是用工單位，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位；勞務(wù)派遣單位可以據(jù)此與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 （ 2）有下列情形之一