【文章內(nèi)容簡介】 根底上安康開展?！　　皸墮鄺l款〞沖突問題的討　　在許多勞動爭議案件現(xiàn)許多用人在簽訂勞動合同同時要求勞動者與其簽訂確認放棄一般解除權的所謂“棄權條款〞。這種通過勞動合同約定條款對?勞動法?第三十一條進展限制的做法在理中很有爭議?！　∫环N觀點認為這種限制從理上講和從法律上講都是的法律通過法律條文明確賦予勞動者的權利不能用合同的形式來限制而只能通過立法途徑來解決問題。另一種觀點那么認為。只要是勞動者出于的意思表達自愿放棄單方一般解除權只要不是出于欺詐或重大誤解而簽訂的此項“棄權條款〞法律應確認其效力而沒有必要加以限制。通過簽訂“棄權條款〞用人可以用勞動者求得相對穩(wěn)定的勞動關系?！皸墮鄺l款〞的約定對于促進勞動者關心用人增強責任感對于用人消除疑慮增加培訓投入合理擴大再消費都有積極意義。但由于勞動者在勞動關系中處于弱者地位由于就業(yè)競爭劇烈在就業(yè)時的選擇余地很小處于被動的地位。勞動者會因為迫于就業(yè)的壓力或簽約的經(jīng)歷缺乏而盲目承受一些于已不利的“棄權條款〞或被迫承受“棄權條款〞。法律明確賦予勞動者單方的一般解除權與“棄權條款〞之間存在劇烈的沖突。綜合考慮上述因素還是從立法的角度來解決問題較為妥當。因為法律明確賦予勞動者的權利假設能過合同的形式來加以限制從理上講確實且有損法律的尊嚴。勞動法與民法的思路是不同的勞動法側(cè)重對勞動者的權利勞動保護對意思自治是采取限制的態(tài)度。且勞動合同與民事合同在性質(zhì)上是有區(qū)別的當事人意思自治原那么適用于民事合同而不一定適用勞動合同。在勞動關系中用人和勞動者的地位不平等。在當前勞動力為買方的情況下勞動者為了生存對于用人提出的“棄權條款〞只能委曲求全地予以認可勞動者在與用人簽訂勞動合同時就處于附屬的地位談何與用人協(xié)商？更談不上對勞動者權利的側(cè)重保護和對意思自治的限制。筆者認同第一種觀點?！皸墮鄺l款〞在勞動合同中的出現(xiàn)不符合勞動法的立法精和宗旨法律明確賦予勞動者的權利不能以合同的形式又來加以限制“棄權條款〞從理上講是的應通過立法途徑來解決這一難題。一方面通過健全社會勞動保障體制來縮小勞動者與用人的不平等地位減少勞動者對用人的依附性；另一方面強化集體會談和集體合同發(fā)揮工會的監(jiān)視職能作用防止用人控制權的膨脹表達勞動法對處于弱者地位的勞動者的側(cè)重保護?！　畏浇獬齽趧雍贤`約責任承擔問題的討　　在理中許多勞動爭議案件是涉及用人對依法行使解除權單方解除合同的勞動者要其承擔勞動合同約定違約金和因辭職給用人造成損失的賠償責任?！　?勞動法?第十七條第二款的規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務〞。?〈勞動法〉假設干條文的說明?勞辦發(fā)2〕第三十一條規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權除此條規(guī)定的程序外對勞動者行使辭職權不附加任何條件。但違犯勞動合同約定者要依法承擔責任〞。用人根據(jù)這一法律根據(jù)認為只要勞動者沒有履行約定的合同限或效勞限而辭職就是一種違約行為就應當依勞動合同的約定承擔違約責任其中包括支付違約金和賠償損失。上勞動爭議仲裁機構在處理這類勞動爭議時也根本上是依上述條件進展裁決的。這樣就造成了立法上的沖突和理中的操作困難。　　?勞動法?第三十一條規(guī)定勞動者只要履行了提早30日以書面形式用人的手續(xù)即可單方解除合同它不以得到用的同意為條件和前提這就是勞動者的辭職權。勞動者依法行使一般解除權辭職導致勞動合同提早終止從外表上看與一般合同違約行為一樣但它們的性質(zhì)是有本質(zhì)區(qū)別的。勞動者依法辭職這種合同約定限單方解除合同的“違約〞行為是法律允許的是合法的“違約〞行為而一般合同違約那么為行為。將一般民事合同的違約責任簡單地直接與勞動者依法辭職的“違約行為〞相混淆的觀點是與我國?勞動法?的立法精相悖離的?！　?勞動法?第三十一條的規(guī)定有力地促進了勞動力的合理流動為我國建立勞動者能合理流動及促使勞動力與消費資料的合理配置的新型勞動制度提供了法律根據(jù)。但假設根據(jù)?勞動法?第十七條第二款和?〈勞動法〉假設干條文的說明?勞辦發(fā)2〕第三十一條的規(guī)定確認可全面追究依法辭職的勞動者的“違約責任〞那么?勞動法?第三十一條賦予勞動者的一般解除權辭職權〕僅僅成為書面上的權利宣言。一方面法律規(guī)定一般解除權另一方面法律又規(guī)定行使一般解除權不得違約。這種立法上的忽略造成理中的無所適從和操作性差?！　〕烧J可全面追究勞動者依法辭職行為的“違約責任〞的后果是任何一個用人都可以通過訂立勞動合同時約定相關條款來限制勞動者單方解除勞動合同勞動者如單方解除勞動合同就要按合同約定承擔支付違約金的責任勞動者必須以高昂的代價才能換取單方解除勞動合同的權利?勞動法?第三十一條賦予勞動者的一般解除權實際上僅成為書面的權利?！　×硗饧僭O確認可全面追究勞動者依法辭職的“違約責任〞那么依法辭職與自動離任所承擔的法律責任是一樣的如此就混淆了勞動者依法辭職和自動離任的法律后果這顯然不合理也與?勞動法?的立法本意是相悖的。必須通過立法解決這一立法上的沖突勞動者的一般解除權才能得以實現(xiàn)。勞動者依法辭職所要承擔的責任僅限于因辭職給用人造成損失的賠償責任而不應承擔約定違約金的責任。這一點應通過立法予以明確和完善?！　《硢畏浇獬齽趧雍贤婕吧虡I(yè)機保護的難題討　　單方解除勞動合同與商業(yè)機保護的關系　　勞動關系與商業(yè)機的保護有著親的關系現(xiàn)實中勞動關系中單方解除勞動合同的勞動者商業(yè)機、違犯競業(yè)禁業(yè)約定而引發(fā)勞動爭議較為常見和嚴重單方解除勞動合同與商業(yè)機的保護遂成為商業(yè)機保護中的一個重要的話題。勞動者單方解除勞動合同是、勞動法賦予公民的勞動權和擇業(yè)權等根本權利的詳細表達。保護商業(yè)機與、勞動法賦予的根本利相沖突。如何正確處理好單方解除勞動合同與保護商業(yè)機的關系值得討?！　∥覈?勞動法?第一百零二條規(guī)定：“勞動者違犯本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違犯勞動合同中約定的事項對用人造成經(jīng)濟損失的的應當依法承擔賠償責任〞。此條文規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同違犯約定的義務是指勞動者違犯勞動合同保守用人商業(yè)機的約定在內(nèi)將自己在勞動過程中所掌握的用人商業(yè)機披露給范圍以外的人在范圍以外使用或者允許范圍以外的人使用的行為。根據(jù)我國?反不正當競爭法?的規(guī)定商業(yè)機是指不為公眾所知悉能為權利人帶來經(jīng)濟利益具有實用性并經(jīng)權利人采取措施予以限制范圍的技術信息和經(jīng)濟信息。它包括消費技巧、化學配方、技術秘訣、工藝流程、設計圖紙、設計方案、理、營銷策略、客戶、貨源情報等。任何一項先進實用的技術只有在采取了必要的防泄措施后才可以成為真正的商業(yè)機才能構成法律上的商業(yè)機而受法律保護。商業(yè)機作為的一個重要方面在劇烈的競爭中對企業(yè)尤為重要。在世界各國商業(yè)機作為而受到法律保護。由于我國?勞動法?賦予勞動者單方解除勞動合同的自主權很大有的勞動者掌握或理解用人的技術信息或資料假設不規(guī)定保守商業(yè)機的事項勞動者就可能帶著用人的商業(yè)機而“跳槽〞可能擅自披露用人商業(yè)機或截留用人的利益。為維護用人的合法利益我國?勞動法?和?反不正競爭法?對商業(yè)機保護作了詳細規(guī)定。勞動者和用人之間可以以契約形式簽訂有關法律責任。明確雙方的權利和義務以及相應的法律責任。違犯約定義務者既可能是與用人尚存在勞動關系者也可能是已與用人解除勞動合同但約定未滿者。假設勞動合同為保守商業(yè)機而約定制止勞動者在單方解除勞動合同后一定限內(nèi)到與原用人消費同類或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人任職或者自己消費或經(jīng)營與原用人有競爭關系的同類或業(yè)務。也屬于違犯約定義務。對違犯約定義務的行為。應當責停頓。違犯義務給用人造成經(jīng)濟損失的按?反不正當競爭法?第二十條的規(guī)定給予賠償。假設損失難以計算的賠償額為侵權人在侵權間因侵權所獲得的利潤；并應承擔被侵權人因調(diào)查侵權人進犯其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。假設違犯約定義務給用人造成重大損失或者特別嚴重后果的即構成進犯商業(yè)機罪應當根據(jù)?刑法?第二百一十八條追究刑事責任?！　∩虡I(yè)機作為的一個重要方面在劇烈的競爭中對企業(yè)至關重要現(xiàn)代社會已進入 “知識經(jīng)濟〞時代擁有知識掌握商業(yè)機的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢謀求生存和開展的性因素。經(jīng)濟的競爭說到底還是人才的競爭。一個掌握關鍵技術或商業(yè)機的高級人才因單方解除勞動合同而流失將會給企業(yè)造成重大損失有時甚至會讓企業(yè)倒閉破產(chǎn)。通過法律和合同約定的形式來加強對商業(yè)機的保護對于企業(yè)的生存和開展非常重要。用人在簽訂勞動合同時依法與勞動者就商業(yè)機的保護和競業(yè)制止問題達成協(xié)議假設出現(xiàn)掌握商業(yè)機的高級人才單方解除合同而商業(yè)機造成重大損失或者掌握商業(yè)機的勞動者“跳槽〞到別的企業(yè)而降低其競爭力的情況用人就可依勞動合同中約定俗成的條款運用法律武器來保護自己的合法權益。　　商業(yè)機的認定及商業(yè)機權屬的界定問題討　　在勞動關系存續(xù)間勞動者可能既掌握了賴以謀生的知識、經(jīng)歷和技能又掌握了用人的商業(yè)機有時二者很難區(qū)別這就為商業(yè)機的保護帶來了困難。如何認定商業(yè)機？如何界定商業(yè)機的權屬？存在一定的難度。在許多爭議和糾紛中勞動者都提出：我掌握的信息歸我自己所有。勞動者在工作中學習、掌握的一般知識、經(jīng)歷、技能是其多年積累的結果成為格的一部不是商業(yè)機。假設將這些也作為商業(yè)機處理勢必會損害職工或雇員的勞動權和根本是為法律所制止的。問題的關鍵是如何劃出區(qū)分一般知識、經(jīng)歷、技能與商業(yè)機的界限？如何將勞動者的一般知識、經(jīng)歷和技術從商業(yè)機中出來？可以先對商業(yè)機作出界定商業(yè)機的范圍確定了此外的技能和知識就是一般的知識和技能。我國?反不正當競爭法?第十條指出商業(yè)機“是指不為公眾所悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取措施的技術信息和經(jīng)濟信息〞。這一定義包含了所有消費領域工、農(nóng)、牧〕和商業(yè)流通領里的未經(jīng)公平的經(jīng)營信息須具備以下條件：一、不為公眾所悉即該信息具有機性該信息不能從公開渠道直接獲取且處于機狀態(tài)。二、能為用人帶來經(jīng)濟效益即具有財產(chǎn)價值。三、具有新穎性不能是同行業(yè)中現(xiàn)成的普通的信息。四、具有實用性即商業(yè)機能在工業(yè)或商業(yè)活動中使用并能創(chuàng)造出積極的效果實現(xiàn)其經(jīng)濟上的價值。五、經(jīng)用人采取合理的措施。必須同時具備這五個特征才能認定為商業(yè)機。商業(yè)機不同于專利、商標和著作權不具有排他性、獨占性和壟斷性。商業(yè)機是獨占而不是法律獨占因具有機性特征主要依靠“〞來保護。商業(yè)機的合法控制人可能是單一主體也可能是共同主體。如何界定商業(yè)機的權屬確實很難。的是在簽訂勞動合同時事先約定商業(yè)機保護的范圍和商業(yè)機的權屬。　　單方解除勞動合同后勞動者遵守條款代價確定問題的討　　商業(yè)機不同于商標、專利和著作權商標、專利和著作權是法律獨占靠法律、法規(guī)來保護；而商業(yè)機是獨占只能靠來保護。世界各法中都只能通過民法和反不正當競爭法來進展保護。我國?勞動法?第二十二條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人商業(yè)機的有關事項〞。本條規(guī)定勞動合同中保守用人商業(yè)機內(nèi)容的約定但對如何約定及用人是否要因勞動者保守商業(yè)機支付代價等問題均未作出規(guī)定。隨著知識經(jīng)濟的開展企業(yè)間的競爭越來越普遍。尤其是電子計算機信息行業(yè)對商業(yè)機保護的約定更為常見但因我國?勞動法?對此規(guī)定較為原那么理操作時遇到許多困難為此在355?企業(yè)職工流動假設干問題的?的第二部中規(guī)定：“用人與掌握商業(yè)機的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)機有關條款事項時可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同的一定時間內(nèi)不超過六個月〕調(diào)整其工作崗位變更勞動合同中相關內(nèi)容；用人也可以規(guī)定掌握商業(yè)機的職工在終止或解除勞動合同的一定內(nèi)不超過三年〕不得到消費同類或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人任職也不得自己消費與原有競爭關系的同類或經(jīng)營同類業(yè)務但用人應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償〞。在勞動關系存續(xù)間勞動者在用人領取勞動報酬其保守用人的商業(yè)機是勞動者忠實履行自己勞動義務的內(nèi)在要求是勞動者應履行的勞動義務之一。但假設任何一方單方解除了勞動合同對原勞動合同中約定商業(yè)機或競業(yè)制止的條款假設用人不支付相應的代價時原來約定的條款是否還有效？如何確定單方解除勞動合同后勞動者遵守條款的代價？通過簽訂勞動合同時約定保守商業(yè)機和競業(yè)制止條款保護用人的商業(yè)機從而到達保護用人的經(jīng)濟利益這一目的是以限制甚至是犧牲勞動者的勞動就業(yè)權、擇業(yè)自主權為代價的?！　‘敶鐣餍懈鳂I(yè)的專業(yè)化分工日趨細勞動者假設離任后受到保守商業(yè)機和競業(yè)制止條款的約束和限制在約定的特定間內(nèi)不能運用自己的專業(yè)技能和自己所掌握的技術信息、經(jīng)營信息去另謀他職就可能會處于工作無著落、生活無來源的失業(yè)狀態(tài)。用人在要求勞動者履行保守商業(yè)機和競業(yè)禁業(yè)條款時必須以經(jīng)濟補償作為代價來“購置〞和“換取〞勞動者保守商業(yè)機和競業(yè)禁業(yè)的承諾和行為這樣才是公平合理的。勞動者在勞動關系中處于弱地位只約定要勞動者履行保守商業(yè)機和競業(yè)制止的義務而用人不以相應的代價讓勞動者享授權利這種只有要求而沒有代價的約定條款是無效的。勞動就業(yè)權、擇業(yè)自主權是、勞動法賦予勞動者生存權、勞動權的根本構成部。勞動者保守商業(yè)機、競業(yè)制止和用人支付代價的履行應貫徹用人支付代價在先原那么。也即是說只有用人在支付了相應代價后勞動者才負有履行保守商業(yè)機和競業(yè)制止條款的義務。假設用人既不肯支付代價又要求勞動者履行保守商業(yè)機、競業(yè)制止的約定那么該勞動合同中所約定的商業(yè)機保護條款不能生效。用人假設不支付相應的經(jīng)濟補償金勞動者就不負有履行保守商業(yè)機和競業(yè)禁業(yè)的義務用人在此情況下無權追究勞動者的違約責任或要求損害賠償。涉及補償?shù)拇鷥r終究如何確定很有爭議如何確定代價確實很難。有的人認為應按勞動者原來在用人工資的一定比例來計算代價；有的認為應根據(jù)商業(yè)機給用人在合同中自行機約定代價。筆者認為既然立法只能通過合同的形式來保護用人的商業(yè)機就應讓勞動者和用人在簽訂勞動合同時從協(xié)商和會談中去尋找權利和義務的平衡點。法律、法規(guī)只能規(guī)定代價的下限而不宜對此作詳細規(guī)定。也即是說可以通過立法規(guī)定勞動者履行保守商業(yè)機和競業(yè)制止約定獲得經(jīng)濟補償?shù)淖畹陀萌擞糜谘a償勞動者保守商業(yè)機和競業(yè)制止的代價不應低于當?shù)赝袠I(yè)最低工資；由于不同的商業(yè)機對用人的價值不同詳細的代價數(shù)額和計算可由勞動者與用人協(xié)商確定?！　畏浇獬齽趧雍贤蟾倶I(yè)制止條款法律效力的討　　勞動者單方解除勞動合同后對用人商業(yè)機的保守義務雖然從理上可以說得清楚但理上卻困難重重。主要原因是：1〕是商業(yè)機其范圍很難界定；2〕雖然約定了勞動者保守商業(yè)機的義務但勞動者解除勞動合同的再就業(yè)并向新的用人披露有