【文章內容簡介】 權而單方解除。把無條件的一般解除權只授予勞動者，卻沒有相應地授予用人單位。用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當事由，否則就構成無理解雇，要承擔法律責任和經濟補償。而勞動者只要履行了預告通知程序即可平等的現(xiàn)象。許多勞動爭議案件都明顯反映出這種授權不平等現(xiàn)象。因為立法時授權不平等，必然導致操作性差，也必然會導致產生勞動爭議?！　∫馈秳趧臃ā返谌粭l的規(guī)定，履行提前30日預告程序勞動者可任意單方解除勞動合同，勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力，而僅僅只對用人單位人才有約束力。勞動者在合同約定期限內可隨意解除合同，用人單位則始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然法律規(guī)定有30日的預告期限，但現(xiàn)代企業(yè)中的高級人才、“高級打工仔”很難在30日找到替代者，一個關鍵勞動者的辭職，有時會使一個企業(yè)破產。一般解除權無區(qū)別地適用于所有勞動合同，會導致因一般解除權授予不平等所產生的利益失衡更加失失衡。同時，用人單位因勞動者可隨時“跳槽”，必然對勞動者的培訓投入信心不足，從而限制勞動者素質的提高和企業(yè)的長遠發(fā)展。勞動合同的期限條款是必備條款，在約定期限內勞動合同具有法律效力。但現(xiàn)實是勞動合同中約定確定期限條款只對用人單位的約束力，而對勞動者卻沒有約束力，勞動者可依單方意志任意解除勞動合同，勞動合同又有何尊嚴可言？公允何在？從許多勞動爭議的案例來看，有的用人單位在勞動合同中對《勞動法》第十一條的授權不平等現(xiàn)象作了限制，但這種以合同形式來限制法律的權利，不能用合同來限制，而只能通過立法來解決?！　∥覈秳趧臃ā钒褵o條件的一般解除權只授予勞動者，而沒有相應地授予用人單位。用人單位要單方解除勞動合同必須基于《勞動法》第二十五條、第二十六條和第二十七條規(guī)定的法定正當事由，否則即構成違法解除勞動合同而承擔相應的法律責任。這樣立法的目的在于嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。在目前我國社會保障制度尚未健全，勞動者的就業(yè)能力和擇業(yè)觀念普遍不高的前提下，否定用人單位的一般解除權，嚴格限定其解除權的范圍，對于保障憲法賦予勞動者的勞動權和維護社會穩(wěn)定至關重要。但隨著時代的發(fā)展和社會的進步，勞動者的利益和用人單位的利益是相輔相成的，勞動立法應以同時保護勞動者利益和用人單位利益為價值取向。由于勞動者在勞動關系中常常處于弱者地位，因而勞動法對其進行重點保護。但重點保護不能以犧牲用人單位的利益來單方面保護勞動者的利益，而應該同時保護勞資雙方的利益和保障勞資雙方的地位平等。重點保護應建立在平衡、平等、公平和正義的基礎之上。隨著各方面條件的逐漸成熟，許多學者提出修正勞動法授權不平等的現(xiàn)象，在提供一定經濟補償?shù)那疤嵯?，將無條件一般解除權不平等授予用人單位。這樣，既符合世界勞動立法的潮流，又可促進勞動立法在平等的基礎上健康發(fā)展?！　￡P于“棄權條款”沖突問題的探討　　在許多勞動爭議案件中，發(fā)現(xiàn)許多用人單位在簽訂勞動合同同時要求勞動者與其簽訂確認放棄一般解除權的所謂“棄權條款”。這種通過勞動合同約定條款對《勞動法》第三十一條進行限制的做法，在司法實踐中很有爭議。　　一種觀點認為，這種限制從理論上講和從法律上講都是違法的，法律通過法律條文明確賦予勞動者的權利不能用合同的形式來限制，而只能通過立法途徑來解決問題。另一種觀點則認為。只要是勞動者出于真實的意思表達自愿放棄單方一般解除權，只要不是出于欺詐或重大誤解而簽訂的此項“棄權條款”，法律應確認其效力，而沒有必要加以限制。通過簽訂“棄權條款”，用人單位可以用勞動者求得相對穩(wěn)定的勞動關系。“棄權條款”的約定對于促進勞動者關心用人單位，增強責任感，對于用人單位消除疑慮，增加培訓投入，合理擴大再生產都有積極意義。但由于勞動者在勞動關系中處于弱者地位，由于就業(yè)競爭激烈，在就業(yè)時的選擇余地很小，處于被動的地位。勞動者會因為迫于就業(yè)的壓力或簽約的經驗不足而盲目接受一些于已不利的“棄權條款”，或被迫接受“棄權條款”。法律明確賦予勞動者單方的一般解除權與“棄權條款”之間存在激烈的沖突。綜合考慮上述因素，還是從立法的角度來解決問題較為妥當。因為法律明確賦予勞動者的權利，如果能過合同的形式來加以限制，從理論上講的確違法，且有損法律的尊嚴。勞動法與民法的思路是不同的，勞動法偏重對勞動者的權利勞動保護，對意思自治是采取限制的態(tài)度。且勞動合同與民事合同在性質上是有區(qū)別的，當事人意思自治原則適用于民事合同，而不一定適用勞動合同。在勞動關系中，用人單位和勞動者的地位不平等。在當前勞動力市場為買方市場的情況下，勞動者為了生存，對于用人單位提出的“棄權條款”，只能委曲求全地予以認可，勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時，就處于附屬的地位，談何與用人單位協(xié)商？更談不上對勞動者權利的偏重保護和對意思自治的限制。筆者認同第一種觀點。“棄權條款”在勞動合同中的出現(xiàn)不符合勞動法的立法精神和宗旨，法律明確賦予勞動者的權利不能以合同的形式又來加以限制，“棄權條款”從理論上講是違法的，應通過立法途徑來解決這一難題。一方面通過健全社會勞動保障體制來縮小勞動者與用人單位的不平等地位，減少勞動者對用人單位的依附性；另一方面強化集體談判和集體合同，發(fā)揮工會的監(jiān)督職能作用，防止用人單位控制權的膨脹，體現(xiàn)勞動法對處于弱者地位的勞動者的偏重保護?！　￡P于單方解除勞動合同違約責任承擔問題的探討　　在司法實踐中，許多勞動爭議案件是涉及用人單位對依法行使解除權單方解除合同的勞動者要其承擔勞動合同約定違約金和因辭職給用人單位造成損失的賠償責任?！　　秳趧臃ā返谑邨l第二款的規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務”。勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)289號）第三十一條規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權不附加任何條件。但違反勞動合同約定者要依法承擔責任”。用人單位依據(jù)這一法律依據(jù)認為，只要勞動者沒有履行約定的合同期限或服務期限而辭職就是一種違約行為，就應當依勞動合同的約定承擔違約責任，其中包括支付違約金和賠償損失。事實上，勞動爭議仲裁機構在處理這類勞動爭議時，也基本上是依上述條件進行裁決的。這樣就造成了立法上的沖突和司法實踐中的操作困難?！　　秳趧臃ā返谌粭l規(guī)定勞動者只要履行了提前30日以書面形式通知用人單位的手續(xù)，即可單方解除合同，它不以得到用單位的同意為條件和前提，這就是勞動者的辭職權。勞動者依法行使一般解除權辭職導致勞動合同提前終止，從表面上看與一般合同違約行為相同，但它們的性質是有本質區(qū)別的。勞動者依法辭職，這種合同約定期限單方解除合同的“違約”行為，是法律允許的，是合法的“違約”行為，而一般合同違約則為非法行為。將一般民事合同的違約責任簡單地直接與勞動者依法辭職的“違約行為”相混同的觀點，是與我國《勞動法》的立法精神相悖離的?！　　秳趧臃ā返谌粭l的規(guī)定有力地促進了勞動力的合理流動，為我國建立勞動者能合理流動及促使勞動力與生產資料的合理配置的新型勞動制度提供了法律依據(jù)。但如果依據(jù)《勞動法》第十七條第二款和勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)289號）第三十一條的規(guī)定，確認可全面追究依法辭職的勞動者的“違約責任”，則《勞動法》第三十一條賦予勞動者的一般解除權（辭職權）僅僅成為書面上的權利宣言。一方面法律規(guī)定一般解除權，另一方面法律又規(guī)定行使一般解除權不得違約。這種立法上的疏忽造成實踐中的無所適從和操作性差?！　〕姓J可全面追究勞動者依法辭職行為的“違約責任”的后果是任何一個用人單位都可以通過訂立勞動合同時約定相關條款來限制勞動者單方解除勞動合同，勞動者如單方解除勞動合同就要按合同約定承擔支付違約金的責任，勞動者必須以高昂的代價才能換取單方解除勞動合同的權利，《勞動法》第三十一條賦予勞動者的一般解除權實際上僅成為書面的權利。　　另外，如果確認可全面追究勞動者依法辭職的“違約責任”，則依法辭職與自動離職所承擔的法律責任是一樣的，如此就混同了勞動者依法辭職和自動離職的法律后果，這顯然不合理，也與《勞動法》的立法本意是相悖的。必須通過立法解決這一立法上的沖突，勞動者的一般解除權才能得以實現(xiàn)。勞動者依法辭職所要承擔的責任僅限于因辭職給用人單位造成損失的賠償責任，而不應承擔約定違約金的責任。這一點應通過立法予以明確和完善?！　。ǘ﹩畏浇獬齽趧雍贤婕吧虡I(yè)秘密保護的難題探討　　單方解除勞動合同與商業(yè)秘密保護的關系　　勞動關系與商業(yè)秘密的保護有著密切的關系，現(xiàn)實中勞動關系中單方解除勞動合同的勞動者泄露商業(yè)秘密、違反競業(yè)禁業(yè)約定而引發(fā)勞動爭議較為常見和嚴重，單方解除勞動合同與商業(yè)秘密的保護遂成為商業(yè)秘密保護中的一個重要的話題。勞動者單方解除勞動合同是憲法、勞動法賦予公民的勞動權和擇業(yè)自由權等基本權利的具體體現(xiàn)。保護商業(yè)秘密與憲法、勞動法賦予的基本利相沖突。如何正確處理好單方解除勞動合同與保護商業(yè)秘密的關系，值得探討?！　∥覈秳趧臃ā返谝话倭愣l規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的的，應當依法承擔賠償責任”。此條文規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同違反保密約定的保密義務，是指勞動者違反勞動合同關于保守用人單位商業(yè)秘密的約定，在保密期內將自己在勞動過程中所掌握的用人單位商業(yè)秘密，披露給保密范圍以外的人，在保密范圍以外使用，或者允許保密范圍以外的人使用的行為。根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施予以限制范圍的技術信息和經濟信息。它包括生產技巧、化學配方、技術秘訣、工藝流程、設計圖紙、設計方案、管理方法、營銷策略、客戶名單、貨源情報等。任何一項先進實用的技術，只有在采取了必要的保密防泄措施后，才可以成為真正的商業(yè)秘密，才能構成法律上的商業(yè)秘密而受法律保護。商業(yè)秘密作為知識產權的一個重要方面，在激烈的市場競爭中，對企業(yè)尤為重要。在世界各國，商業(yè)秘密作為知識產權而受到法律保護。由于我國《勞動法》賦予勞動者單方解除勞動合同的自主權很大，有的勞動者掌握或了解用人單位的技術信息或資料，如果不規(guī)定保守商業(yè)秘密的事項，勞動者就可能帶著用人單位的商業(yè)秘密而“跳槽”，可能擅自披露用人單位商業(yè)秘密，或截留用人單位的利益。為維護用人單位的合法利益，我國《勞動法》和《反不正競爭法》對商業(yè)秘密保護作了具體規(guī)定。勞動者和用人單位之間可以以契約形式簽訂有關保密法律責任。明確雙方的權利和義務，以及相應的法律責任。違反約定保密義務者，既可能是與用人單位尚存在勞動關系者，也可能是已與用人單位解除勞動合同但約定保密期未滿者。如果勞動合同為保守商業(yè)秘密而約定禁止勞動者在單方解除勞動合同后一定期限內到與原用人單位生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己生產或經營與原用人單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務。也屬于違反約定保密義務。對違反約定保密義務的行為。應當責令停止。違反保密義務，給用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定給予賠償。若損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應承擔被侵權人因調查侵權人侵犯其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。若違反約定保密義務給用人單位造成重大損失或者特別嚴重后果的，即構成侵犯商業(yè)秘密罪，應當依據(jù)《刑法》第二百一十八條追究刑事責任?！　∩虡I(yè)秘密作為知識產權的一個重要方面，在激烈的市場競爭中，對企業(yè)至關重要，現(xiàn)代社會已進入“知識經濟”時代，擁有知識，掌握商業(yè)秘密的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。市場經濟的競爭，說到底還是人才的競爭。一個掌握關鍵技術或商業(yè)秘密的高級人才因單方解除勞動合同而流失，將會給企業(yè)造成重大損失，有時甚至會讓企業(yè)倒閉破產。通過法律和合同約定的形式來加強對商業(yè)秘密的保護，對于企業(yè)的生存和發(fā)展非常重要。用人單位在簽訂勞動合同時依法與勞動者就商業(yè)秘密的保護和競業(yè)禁止問題達成協(xié)議，若出現(xiàn)掌握商業(yè)秘密的高級人才單方解除合同而泄露商業(yè)秘密造成重大損失，或者掌握商業(yè)秘密的勞動者“跳槽”到別的企業(yè)而降低其市場競爭力的情況，用人單位就可依勞動合同中約定俗成的保密條款，運用法律武器來保護自己的合法權益?！　∩虡I(yè)秘密的認定及商業(yè)秘密權屬的界定問題探討　　在勞動關系存續(xù)期間，勞動者可能既掌握了賴以謀生的知識、經驗和技能，又掌握了用人單位的商業(yè)秘密，有時二者很難區(qū)別，這就為商業(yè)秘密的保護帶來了困難。如何認定商業(yè)秘密？如何界定商業(yè)秘密的權屬？存在一定的難度。在許多爭議和糾紛中，勞動者都提出：我掌握的信息歸我自己所有。勞動者在工作中學習、掌握的一般知識、經驗、技能，是其多年積累的結果，成為其人格的一部分，不是商業(yè)秘密。如果將這些也作為商業(yè)秘密處理，勢必會侵害職工或雇員的勞動權和基本人權，是為法律所禁止的。問題的關鍵是如何劃出區(qū)分一般知識、經驗、技能與商業(yè)秘密的界限？如何將勞動者的一般知識、經驗和技術從商業(yè)秘密中獨立出來？可以先對商業(yè)秘密作出界定，商業(yè)秘密的范圍確定了，此外的技能和知識就是一般的知識和技能。我國《反不正當競爭法》第十條指出，商業(yè)秘密“是指不為公眾所悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經濟信息”。這一定義包含了所有生產領域（工、農、牧）和商業(yè)流通領里的未經公平的經營信息須具備下列條件：一、不為公眾所悉，即該信息具有秘密性，該信息不能從公開渠道直接獲取且處于秘密狀態(tài)。二、能為用人單位帶來經濟效益，即具有財產價值。三、具有新穎性，不能是同行業(yè)中現(xiàn)成的普通的信息。四、具有實用性，即商業(yè)秘密能在工業(yè)或商業(yè)活動中使用，并能創(chuàng)造出積極的效果，實現(xiàn)其經濟上的價值。五、經用人單位采取合理的保密措施。必須同時具備這五個特征才能認定為商業(yè)秘密。商業(yè)秘密不同于專利、商標和著作權，不具有排他性、獨占性和壟斷性。商業(yè)秘密是事實獨占，而不是法律獨占，因具有秘密性特征，主要依靠“保密”來保護。商業(yè)秘密的合法控制人可能是單一主體，也可能是共同主體。如何界定商業(yè)秘密的權屬的確很難。最好的辦法是在簽訂勞動合同時事先約定商業(yè)秘密保護的范圍和商業(yè)秘密的權屬?！　畏浇獬齽趧雍贤髣趧诱咦袷乇Ｃ軛l款代價確定問題的探討16