【文章內(nèi)容簡介】 有公司(包括國有保險公司)、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司(包括非國有保險公司)、企業(yè)以及其他國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的情況下，被行為人侵占的財物是包括公共財物和非公共財物在內(nèi)的，即這種情況下，行為人侵占的可以是私有財物。這種情況下，行為人貪污犯罪的數(shù)額是以行為人占有的公司、企業(yè)財物總額計算，而不可能按照國有公司、企業(yè)以及集體經(jīng)濟組織在公司中的股份比例折算貪污數(shù)額。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第271條第2款和第183條第2款規(guī)定的“依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”，“是指符合第382條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪。不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。”⑤ 這樣的觀點顯然使《刑法》第271條第2款和第183條第2款的規(guī)定毫無意義，因為這兩款行為涉及的犯罪對象，不可能全部是公共財產(chǎn)。在上述辨析的基礎(chǔ)上，我們就有必要明確貪污罪與職務(wù)侵占罪的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，兩罪的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為人的身份。當(dāng)然，這里所講的身份，不是“國家干部”、“工人”這種人事制度意義上的身份，而是刑法意義上的主體身份。以主體身份為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分的原則即是：國家機關(guān)工作人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及雖非國家工作人員、但受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物的，一律以貪污罪定罪處罰。其他情況下，凡是利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的，不論財產(chǎn)性質(zhì)如何，依照《刑法》第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。需要注意的是，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中非從事公務(wù)的人員，如果又未被委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，則即使利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物，也不能按貪污罪定罪處罰，而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)等國有單位中非從事公務(wù)的人員之所以不能成立貪污罪，是因為他們不具有“從事公務(wù)”、因而也就沒有貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”可言，然而，他們卻可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪、存在職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”。這就引發(fā)了一個非常值得研究的問題：《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”是否包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位?貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是否具有不同的含義?有人認(rèn)為，《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)”，從所有制性質(zhì)上說，是指非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)，“其他單位”也是指除上述公司、企業(yè)以外的一切其他非國有的單位。⑥ 筆者認(rèn)為，這種觀點不正確，如果這里的“公司、企業(yè)或者其他單位”僅僅是指非國有單位而不包括國有單位，事實上就把國有單位中非從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的行為排除在職務(wù)侵占罪之外，而這些人員由于不符合貪污罪的主體也不可能認(rèn)定為貪污罪，最終的結(jié)果是對于發(fā)生在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中非從事公務(wù)人員侵占本單位財物的行為不能定罪。那么，既然《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”也同時包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位，對于發(fā)生在國有單位中的人員是認(rèn)定貪污罪還是職務(wù)侵占罪，從主體的角度來說，就如上文所述，是應(yīng)當(dāng)考查行為人是否國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。從職務(wù)上的便利來說，邏輯推理的當(dāng)然結(jié)論便區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”了。因此，僅在形式邏輯上推理，也完全可以斷定貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”具有不同的含義。換言之，如果說貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義相同，則對于在國有單位中的人員區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪就是不可能的難題，也會使得貪污罪中行為人從事公務(wù)這一特征在界定主體、區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪的界限上的功能喪失?；谶壿嫷姆治龊褪聦嵉目疾?，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”實際上一方面包括非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，另一方面也包括在國有單位中的利用從事勞務(wù)活動的便利、利用工作的便利。但是，非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，不包括具有國家代表性的管理性活動形成的便利(如國有單位委派到這些單位從事管理性工作即從事公務(wù)的情況)。具體理由在于：第一，這樣的理解與職務(wù)的本來含義協(xié)調(diào)。從語言學(xué)上看，職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”，或“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。1979年刑法沒有職務(wù)侵占罪的罪名，1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》雖然擴大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動的便利實施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問題。但是在1997年刑法修訂之后，由于增加了職務(wù)侵占罪，⑦ 再將職務(wù)等同于公務(wù)就不恰當(dāng)了。因為現(xiàn)行刑法規(guī)定有國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪。如果說非國家工作人員不能利用從事勞務(wù)活動的便利實施犯罪，將貪污罪和職務(wù)侵占罪兩者區(qū)分開來沒有必要也不可能。第二，這樣的理解與《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪主體的規(guī)定相吻合。要判斷“利用職務(wù)上的便利”究竟是僅指利用從事管理性活動的便利，還是也包括利用從事勞務(wù)活動的便利，必須根據(jù)刑法對該罪的主體身份的規(guī)定來進行。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定，這就為認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利(公務(wù)也是主體性質(zhì)的依據(jù))。《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進行評價，所以，我們不僅在語言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事管理性活動的便利和從事勞務(wù)活動的便利。注釋:① 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社204年版，第37頁。② 參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第444頁。③ 嚴(yán)恒：《貪污罪、職務(wù)侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。④ 根據(jù)國務(wù)院1988年12月1日《國家行政機關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》和中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》的規(guī)定，國內(nèi)公務(wù)活動中接受的禮物范圍，不僅包括國家工作人員在與本職工作有關(guān)的活動中接受禮物，還包括：(1)以鑒定會、評比會、業(yè)務(wù)會、定貨會、展銷會、接待會、茶話會、新聞發(fā)布會、座談會、研討會等各種會議和禮儀慶典、紀(jì)念、商務(wù)等各種活動的形式和名義接受禮物。(2)以試用、借用、品嘗、鑒定的名義接受禮物。(3)以其他形式和名義接受禮物。根據(jù)《刑法》第394條的規(guī)定，貪污罪實際上可以由不作為構(gòu)成。本條所涉及的貪污罪，在認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：(1)行為人對于“禮物按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公”應(yīng)當(dāng)明知。(2)行為人主觀上具有非法占有禮物的故意。當(dāng)行為人直接將禮物非法占有(包括狹義的非法占為己有和處分)，如將禮物放置于家中、轉(zhuǎn)送給親友、變賣兌現(xiàn)等，均應(yīng)推定行為人具有非法占有的故意。行為人將禮物放置于個人專用的辦公室或者個人專用的辦公室抽屜、櫥柜，逾期不上交的，也應(yīng)推定行為人具有非法占有的故意。除非有相反證據(jù)證明行為人確實不知該禮物應(yīng)當(dāng)上交，或者明知應(yīng)當(dāng)上交，但因出差在外未能在規(guī)定的期限內(nèi)上交，或者存放于家中或辦公室是為了單位使用。⑤ 嚴(yán)恒：《貪污罪、職務(wù)侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。⑥ 參見黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第388頁。⑦ 現(xiàn)行刑法第271條的職務(wù)侵占罪可以追溯到1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)的公司、企業(yè)人員侵占罪。在邏輯上，該《決定》第10條把“公司董事、監(jiān)事或者職工”作為公司、企業(yè)人員侵占罪的主體，并在第12條規(guī)定國家工作人員犯《決定》第10條之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時也表明公司、企業(yè)人員侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的相同用語含義不盡一致。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）你好，謝謝你看這個資料第二篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究內(nèi)容摘要職務(wù)侵占罪與貪污罪是司法實踐中的多發(fā)犯罪。司法機關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會遇到難以認(rèn)定的問題。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系進行了闡述，希望對實務(wù)有所裨益。前言全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時規(guī)定公司、企業(yè)中的國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的，以貪污罪定罪處罰，實際上把貪污罪的主體縮小了。由此開始，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，就成為刑法理論與實務(wù)的熱點難點問題之一。修訂后的我國刑法第二百七十一條第一款擴大了職務(wù)侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同時，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！痹谒痉▽嵺`中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，繼續(xù)成為爭論的焦點。從目前刑法理論著作和實踐操作的情況看，職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別本人從以幾個方面作了比較研究：一、職務(wù)職務(wù)侵占罪與貪污罪的主體比較（一）貪污罪的主體根據(jù)刑法第382條以及第93條之規(guī)定：貪污罪的主體包括這樣幾種類型：國家機關(guān)工作人員。即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。準(zhǔn)國家工作人員。（1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；（2）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個基本特征：一是貪污罪主體所屬單位的性質(zhì)必須是國家或國有的，或者是國家機關(guān)或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的工作人員，或者由上述國家（或國有）單位委托或派出的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。（二）職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中人事公務(wù)的人員，以及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員。司法實踐中，對于本罪主體的認(rèn)定需要注意以下幾個問題。如何理解“其他單位的人員”具體含義?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會、民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等等?？紤]到職務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構(gòu)成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對立性，因此不