【正文】 瀆職務(wù)的一面，因而其危害社會程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會程度幾于接近。那么，對財物占有的人的范圍，在貪污罪和職務(wù)侵占罪中是否存在差異呢?筆者認(rèn)為，答案也是否定的。因為刑法已經(jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。但實際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒有合理性。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。由此觀之，在最終非法占有財物的人的范圍上，貪污罪與職務(wù)侵占罪也不存在大小之別。但是，對于“國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股，51%以下35%以上為相對控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)的財產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財產(chǎn)”，受國有單位委派到這些非國有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利占有這些財產(chǎn)的，以貪污罪定罪處罰。刑法對貪污罪的規(guī)定，除了第382條外，還見諸第394條、第183條第2款和第271條第2款?！缎谭ā返?83條第1款規(guī)定的是保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的行為應(yīng)當(dāng)依照職務(wù)侵占罪定罪處罰，同條第2 款則規(guī)定“國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第271條第2款和第183條第2款規(guī)定的“依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”，“是指符合第382條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪。筆者認(rèn)為，兩罪的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為人的身份。需要注意的是，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中非從事公務(wù)的人員，如果又未被委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，則即使利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物，也不能按貪污罪定罪處罰，而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。那么，既然《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”也同時包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位，對于發(fā)生在國有單位中的人員是認(rèn)定貪污罪還是職務(wù)侵占罪，從主體的角度來說，就如上文所述，是應(yīng)當(dāng)考查行為人是否國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。基于邏輯的分析和事實的考查，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”實際上一方面包括非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，另一方面也包括在國有單位中的利用從事勞務(wù)活動的便利、利用工作的便利。1979年刑法沒有職務(wù)侵占罪的罪名，1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動的便利實施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問題。第二，這樣的理解與《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪主體的規(guī)定相吻合?！缎谭ā返?71條第1款對職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評價，所以，我們不僅在語言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事管理性活動的便利和從事勞務(wù)活動的便利。④ 根據(jù)國務(wù)院1988年12月1日《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》和中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》的規(guī)定，國內(nèi)公務(wù)活動中接受的禮物范圍，不僅包括國家工作人員在與本職工作有關(guān)的活動中接受禮物，還包括：(1)以鑒定會、評比會、業(yè)務(wù)會、定貨會、展銷會、接待會、茶話會、新聞發(fā)布會、座談會、研討會等各種會議和禮儀慶典、紀(jì)念、商務(wù)等各種活動的形式和名義接受禮物。本條所涉及的貪污罪，在認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：(1)行為人對于“禮物按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公”應(yīng)當(dāng)明知。除非有相反證據(jù)證明行為人確實不知該禮物應(yīng)當(dāng)上交，或者明知應(yīng)當(dāng)上交，但因出差在外未能在規(guī)定的期限內(nèi)上交，或者存放于家中或辦公室是為了單位使用。在邏輯上，該《決定》第10條把“公司董事、監(jiān)事或者職工”作為公司、企業(yè)人員侵占罪的主體，并在第12條規(guī)定國家工作人員犯《決定》第10條之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時也表明公司、企業(yè)人員侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的相同用語含義不盡一致。前言全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時規(guī)定公司、企業(yè)中的國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的，以貪污罪定罪處罰，實際上把貪污罪的主體縮小了?！痹谒痉▽嵺`中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，繼續(xù)成為爭論的焦點。（1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（2）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。（二）職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會、民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等等。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國家工作人員(即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國家工作人員，但受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物(不論財產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。而貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)權(quán)。(一)職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別我國《刑法》分則對犯罪類型的分類是以犯罪客體為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各種犯罪加以分類排列的。所以說貪污罪的犯罪客體是公有財產(chǎn)所有權(quán)和國家廉政制度，屬復(fù)雜客體。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無論財產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴(kuò)大到公私財產(chǎn)的范疇了。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標(biāo)準(zhǔn)，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對象只能是公共財物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。由此看來，要解決立法與實踐相脫節(jié)的問題，刑法第三百八十二條第一款對貪污罪的對象有必要進(jìn)行修改補(bǔ)充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財產(chǎn)的行為。隨著社會的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財物。四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。首先，對第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進(jìn)行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。具體而言，這些情形有：(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物，被 6 定為盜竊罪的話，將會導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因為盜竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。［案例索引］一審：東營市東營區(qū)人民法院(2007)東刑初字第343號刑事判決(2007年12月14日作出)。被告人黃甲，男，個體業(yè)戶。2006年夏天至2007年2月9日間，被告人于某利用在東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心貨場晚間值班的便利，與被告人黃甲、黃乙等人交叉結(jié)伙，先后5次到東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心露天貨場盜竊電泵和保護(hù)器。其中被告人燕某參與銷贓3次，銷贓價值47 000元。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃甲有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃乙有期徒刑三年零六個月，并處罰金1萬元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕某有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金1萬元。上訴人于某乘深夜一人值班時，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，上訴人黃甲、黃乙與于某勾結(jié)，共同將該單位的財物非法占有，以職務(wù)侵占罪的共犯論處。［評析］本案的第一個焦點問題是于某是否利用了職務(wù)之便，還是僅利用了其對工作環(huán)境熟悉的方便條件？一種意見認(rèn)為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場門衛(wèi)值班，僅負(fù)責(zé)貨場的安全、保衛(wèi)，對貨場物品并無支配、使用、處分的職權(quán)，其伙同他人將貨物秘密盜出的行為，利用的僅是工作上的便利，不是利用其職務(wù)上的便利，所以應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。需要說明的是，職務(wù)侵占中的“利用職務(wù)便利”與貪污罪中的“利用職務(wù)便利”不同，其外延更為寬泛，職務(wù)侵占罪中既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理本單位財產(chǎn)等職務(wù)便利，也包括在本單位因從事勞務(wù)活動而合法持有、保管、使用、支配單位財產(chǎn)的便利，即使行為人利用受單位臨時性委派或授權(quán)從事勞務(wù)而合法持有、保管、使用本單位財物的便利，也屬于利用職務(wù)便利。例如，一大樓門衛(wèi)利用晚上值班時間到樓內(nèi)辦公室偷東西，這種情況下他利用了職務(wù)便利——他當(dāng)天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜門撬鎖等普通盜竊手段，這時就應(yīng)定盜竊罪。關(guān)于刑事司法解釋溯及力的問題，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條明確規(guī)定：對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。修改后的第三百一十二條加重了對該罪的處罰，新修訂的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪是一更重的罪名，適用該新修訂罪名對被告人不利。前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，違紀(jì)數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按違紀(jì)孳息處理。四、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益。六、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲取所謂薪酬。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以共同違紀(jì)論處。認(rèn)定以房屋、汽車等物品為對象的違紀(jì)，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。各級紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定所列禁止行為的，依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十五條等有關(guān)規(guī)定處理。