【正文】 瀆職務(wù)的一面，因而其危害社會(huì)程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會(huì)程度幾于接近。那么，對(duì)財(cái)物占有的人的范圍，在貪污罪和職務(wù)侵占罪中是否存在差異呢?筆者認(rèn)為，答案也是否定的。因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。但實(shí)際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒(méi)有合理性。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。由此觀(guān)之，在最終非法占有財(cái)物的人的范圍上，貪污罪與職務(wù)侵占罪也不存在大小之別。但是，對(duì)于“國(guó)有、集體控股(控股51%以上為絕對(duì)控股，51%以下35%以上為相對(duì)控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)”，受?chē)?guó)有單位委派到這些非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利占有這些財(cái)產(chǎn)的，以貪污罪定罪處罰。刑法對(duì)貪污罪的規(guī)定，除了第382條外，還見(jiàn)諸第394條、第183條第2款和第271條第2款。《刑法》第183條第1款規(guī)定的是保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的行為應(yīng)當(dāng)依照職務(wù)侵占罪定罪處罰，同條第2 款則規(guī)定“國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第271條第2款和第183條第2款規(guī)定的“依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”，“是指符合第382條規(guī)定的“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”，定貪污罪。筆者認(rèn)為，兩罪的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為人的身份。需要注意的是，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中非從事公務(wù)的人員，如果又未被委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，則即使利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物，也不能按貪污罪定罪處罰，而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。那么，既然《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”也同時(shí)包括國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位，對(duì)于發(fā)生在國(guó)有單位中的人員是認(rèn)定貪污罪還是職務(wù)侵占罪，從主體的角度來(lái)說(shuō)，就如上文所述，是應(yīng)當(dāng)考查行為人是否國(guó)家工作人員或者受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。基于邏輯的分析和事實(shí)的考查，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”實(shí)際上一方面包括非國(guó)有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，另一方面也包括在國(guó)有單位中的利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利、利用工作的便利。1979年刑法沒(méi)有職務(wù)侵占罪的罪名，1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財(cái)物的刑罰處罰問(wèn)題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實(shí)施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問(wèn)題。第二，這樣的理解與《刑法》第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪主體的規(guī)定相吻合?！缎谭ā返?71條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以，我們不僅在語(yǔ)言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事管理性活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。④ 根據(jù)國(guó)務(wù)院1988年12月1日《國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》和中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、有價(jià)證券的通知》的規(guī)定，國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中接受的禮物范圍，不僅包括國(guó)家工作人員在與本職工作有關(guān)的活動(dòng)中接受禮物，還包括：(1)以鑒定會(huì)、評(píng)比會(huì)、業(yè)務(wù)會(huì)、定貨會(huì)、展銷(xiāo)會(huì)、接待會(huì)、茶話(huà)會(huì)、新聞發(fā)布會(huì)、座談會(huì)、研討會(huì)等各種會(huì)議和禮儀慶典、紀(jì)念、商務(wù)等各種活動(dòng)的形式和名義接受禮物。本條所涉及的貪污罪，在認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：(1)行為人對(duì)于“禮物按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公”應(yīng)當(dāng)明知。除非有相反證據(jù)證明行為人確實(shí)不知該禮物應(yīng)當(dāng)上交，或者明知應(yīng)當(dāng)上交，但因出差在外未能在規(guī)定的期限內(nèi)上交，或者存放于家中或辦公室是為了單位使用。在邏輯上，該《決定》第10條把“公司董事、監(jiān)事或者職工”作為公司、企業(yè)人員侵占罪的主體，并在第12條規(guī)定國(guó)家工作人員犯《決定》第10條之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時(shí)也表明公司、企業(yè)人員侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的相同用語(yǔ)含義不盡一致。前言全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時(shí)規(guī)定公司、企業(yè)中的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的，以貪污罪定罪處罰，實(shí)際上把貪污罪的主體縮小了。”在司法實(shí)踐中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問(wèn)題，繼續(xù)成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。（1）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（2）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。（二）職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類(lèi)人員，一類(lèi)是集體單位的人員，如村民委員會(huì)委員，另一類(lèi)是群眾性組織的人員，如居民委員會(huì)、民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等等。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國(guó)家工作人員(即國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國(guó)家工作人員，但受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物(不論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。而貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)權(quán)。(一)職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別我國(guó)《刑法》分則對(duì)犯罪類(lèi)型的分類(lèi)是以犯罪客體為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各種犯罪加以分類(lèi)排列的。所以說(shuō)貪污罪的犯罪客體是公有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家廉政制度，屬?gòu)?fù)雜客體。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無(wú)論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對(duì)象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標(biāo)準(zhǔn)，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對(duì)象只能是公共財(cái)物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。由此看來(lái)，要解決立法與實(shí)踐相脫節(jié)的問(wèn)題，刑法第三百八十二條第一款對(duì)貪污罪的對(duì)象有必要進(jìn)行修改補(bǔ)充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財(cái)產(chǎn)的行為。隨著社會(huì)的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀(guān)行為沒(méi)有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財(cái)物。四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國(guó)家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。首先，對(duì)第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進(jìn)行文理解釋?zhuān)筒荒芘懦龂?guó)家工作人員成為其主體。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒(méi)有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。具體而言，這些情形有：(1)非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財(cái)物，被 6 定為盜竊罪的話(huà)，將會(huì)導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因?yàn)楸I竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。［案例索引］一審：東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)人民法院(2007)東刑初字第343號(hào)刑事判決(2007年12月14日作出)。被告人黃甲，男，個(gè)體業(yè)戶(hù)。2006年夏天至2007年2月9日間，被告人于某利用在東辛采油廠(chǎng)作業(yè)監(jiān)督中心貨場(chǎng)晚間值班的便利，與被告人黃甲、黃乙等人交叉結(jié)伙，先后5次到東辛采油廠(chǎng)作業(yè)監(jiān)督中心露天貨場(chǎng)盜竊電泵和保護(hù)器。其中被告人燕某參與銷(xiāo)贓3次，銷(xiāo)贓價(jià)值47 000元。遂依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑十年，并處罰金2萬(wàn)元；以盜竊罪判處被告人黃甲有期徒刑十年，并處罰金2萬(wàn)元；以盜竊罪判處被告人黃乙有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕某有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金1萬(wàn)元。上訴人于某乘深夜一人值班時(shí)，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，上訴人黃甲、黃乙與于某勾結(jié)，共同將該單位的財(cái)物非法占有，以職務(wù)侵占罪的共犯論處。［評(píng)析］本案的第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題是于某是否利用了職務(wù)之便，還是僅利用了其對(duì)工作環(huán)境熟悉的方便條件？一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人于某作為東辛采油廠(chǎng)返聘人員，夜間在貨場(chǎng)門(mén)衛(wèi)值班，僅負(fù)責(zé)貨場(chǎng)的安全、保衛(wèi)，對(duì)貨場(chǎng)物品并無(wú)支配、使用、處分的職權(quán)，其伙同他人將貨物秘密盜出的行為，利用的僅是工作上的便利，不是利用其職務(wù)上的便利，所以應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。需要說(shuō)明的是，職務(wù)侵占中的“利用職務(wù)便利”與貪污罪中的“利用職務(wù)便利”不同，其外延更為寬泛，職務(wù)侵占罪中既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理本單位財(cái)產(chǎn)等職務(wù)便利，也包括在本單位因從事勞務(wù)活動(dòng)而合法持有、保管、使用、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利，即使行為人利用受單位臨時(shí)性委派或授權(quán)從事勞務(wù)而合法持有、保管、使用本單位財(cái)物的便利，也屬于利用職務(wù)便利。例如，一大樓門(mén)衛(wèi)利用晚上值班時(shí)間到樓內(nèi)辦公室偷東西，這種情況下他利用了職務(wù)便利——他當(dāng)天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜門(mén)撬鎖等普通盜竊手段，這時(shí)就應(yīng)定盜竊罪。關(guān)于刑事司法解釋溯及力的問(wèn)題，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》第三條明確規(guī)定：對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。修改后的第三百一十二條加重了對(duì)該罪的處罰，新修訂的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷(xiāo)售贓物罪是一更重的罪名，適用該新修訂罪名對(duì)被告人不利。前款所列市場(chǎng)價(jià)格包括商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，違紀(jì)數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按違紀(jì)孳息處理。四、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益。六、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求或者接受請(qǐng)托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬。特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以共同違紀(jì)論處。認(rèn)定以房屋、汽車(chē)等物品為對(duì)象的違紀(jì)，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。各級(jí)紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定所列禁止行為的，依照《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十五條等有關(guān)規(guī)定處理。