【正文】 自己職責(zé)、職權(quán)無直接關(guān)系或者說不是以職責(zé)為基礎(chǔ)的便利條件，如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環(huán)境、憑借系工作人員的身份而易于進(jìn)入他人保管公共財物的場所、較易接近作案目標(biāo)或者因為工作關(guān)系熟悉本單位其他人員的職務(wù)行為的操作規(guī)程等便利條件侵占本單位公共財物，就不屬于“利用職務(wù)上的便利”，由此實施的犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人侵占財物的具體手段性質(zhì)以盜竊罪、詐騙罪等犯罪論處。實踐中便有人根據(jù)上述罪狀規(guī)定認(rèn)為，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別主要有三點：一是客觀行為手段的表現(xiàn)形式不同，前者的手段更多，包括侵吞、竊取、騙取和其他手段，而后者的手段就只有“侵吞”即“占”。但是這種做法的一個不利后果是，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員解釋為與國家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強(qiáng)，也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴(yán)治吏的刑事政策的影響，同時對于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的行為，仍然無法有效且合理地處置，從而不利于保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但我們知道，《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠(yuǎn)輕于盜竊、詐騙等罪。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會侵害單位財產(chǎn)所有權(quán)即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。顯然，在國有公司(包括國有保險公司)、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司(包括非國有保險公司)、企業(yè)以及其他國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的情況下，被行為人侵占的財物是包括公共財物和非公共財物在內(nèi)的，即這種情況下，行為人侵占的可以是私有財物。因此，僅在形式邏輯上推理，也完全可以斷定貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”具有不同的含義。② 參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第444頁。司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會遇到難以認(rèn)定的問題。司法實踐中，對于本罪主體的認(rèn)定需要注意以下幾個問題。貪污罪的犯罪行為所指向的對象是公有財產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當(dāng)然地侵犯了國有財產(chǎn)所有權(quán)。三、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較職務(wù)侵占罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利將本單位財物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財物。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情。被告人黃乙參與盜竊2次，銷贓得款23 600元。于某乘深夜一人值班時，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。張 寧第四篇：禁止利用職務(wù)便利謀取不正當(dāng)利益若干規(guī)定禁止利用職務(wù)便利謀取不正當(dāng)利益若干規(guī)定(全文)中央政府門戶網(wǎng)站2007年06月08日來源：新華社《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》印發(fā)新華社北京6月8日電《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》日前印發(fā)。七、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本規(guī)定所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人。五、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲得“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益；六、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受托請人已給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲得所謂薪酬；七、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本規(guī)定所列形式，將有關(guān)財務(wù) 給予特定關(guān)系人；八、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受；九、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響違紀(jì)的認(rèn)定。執(zhí)行中應(yīng)注意區(qū)分前款所列行為與賭博活動、娛樂活動的界限。對燕某適用新罪名還是舊罪名的問題，實際上就成了適用不適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的問題。新的關(guān)于罪名的司法解釋最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》發(fā)布于燕某行為之后，且適用新的司法解釋并非對被告人有利，故根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定，仍應(yīng)適用行為時的司法解釋辦理，即以收購贓物罪定罪處罰。被告人燕某，女，個體業(yè)戶，系黃甲之妻。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因為職務(wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。不過本人認(rèn)為，這樣的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物構(gòu)成貪污罪的，顯然其貪污的財物就包括非公共財物。兩罪的客體是不同的。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。⑥ 參見黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第388頁。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定，這就為認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。這就引發(fā)了一個非常值得研究的問題：《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”是否包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位?貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是否具有不同的含義?有人認(rèn)為，《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)”，從所有制性質(zhì)上說，是指非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)，“其他單位”也是指除上述公司、企業(yè)以外的一切其他非國有的單位。此條規(guī)定涉及的貪污罪的對象，理解為公共財物沒有問題，因為國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受的禮物，即使從來源來說可能包括私有企業(yè)或個人的財物，但既然按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公，在國家工作人員接受之后，這些財物就均具有公共財物的性質(zhì)。比如，將本單位的資金轉(zhuǎn)移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而屬于挪用資金罪。誠然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑來比較，前者的法定刑確實輕于后者，但這并不能說明就應(yīng)該將利用職務(wù)上的便利實施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。舊刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。另外，行為人雖然在履行職務(wù)期間實施侵吞財物的行為，但侵吞財物的行為與職務(wù)便利無必然聯(lián)系的，也不能視為“利用職務(wù)上的便利”，不能以貪污罪對行為人定罪處罰。有利于被告更不能成為解決刑法解釋爭議的標(biāo)準(zhǔn)。另外，根據(jù)我國刑事訴訟法和1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，“告訴才處理”與“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”都屬于自訴案件，兩類案件在訴訟方式上完全相同。比如，承包經(jīng)營國有企業(yè)的人員，在承包經(jīng)營過程中，在一定范圍內(nèi)對于自己承包的國有企業(yè)就具有調(diào)撥、統(tǒng)籌公共財物的權(quán)力，無疑屬于“主管”公共財物。第一篇：也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”的研究也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”關(guān)鍵詞: 貪污罪/利用職務(wù)/便利內(nèi)容提要: 從“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵來說，職務(wù)、職權(quán)應(yīng)當(dāng)是具有一定的穩(wěn)定性，并且只能是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件。而國有公司、企業(yè)中的出納也是“經(jīng)手”公共財物的人員，談不上“主管”和“管理”公共財物?！氨缓θ擞凶C據(jù)證明的輕微刑事案件”無疑包括生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件(嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件(嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)，而生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件和侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中的“被害人”無疑也包含單位在內(nèi)。① 當(dāng)然，對上述案件中的被告人梁某認(rèn)定為侵占罪，似乎還有一個“障礙”，那就是梁某在侵占煤炭運輸公司300 萬元貨款之前并沒有持有這筆貨款，如何將這筆貨款解釋到公司“代為保管”的財物中去呢?筆者認(rèn)為，煤炭運輸公司與梁某簽訂追討貨款協(xié)議之后，實際上就將這筆貨款的追索權(quán)授權(quán)給了梁某，梁某在追得貨款之后、按協(xié)議將貨款交給煤炭運輸公司之前的期間內(nèi)，就是受委托保管公司的財物，因而將這筆貨款作為梁某代為公司保管的財物，在解釋論上是沒有問題的。例如，國有單位的出納甲、乙二人到銀行領(lǐng)取本單位職工工資15萬元，銀行工作人員誤將18萬元人民幣當(dāng)成15萬元交予了甲、乙，兩人在回單位的路上將銀行多給的3萬元予以瓜分。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生，侵占財物數(shù)額不大的(像非法占有集體組織中的財產(chǎn)等)侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。筆者認(rèn)為，這正是刑法對職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。將單位的財物單純地破壞，沒有轉(zhuǎn)移給本人或他人，屬于故意破壞財物罪，也不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。④ 然而，《刑法》第183條第2款和第271條第2款規(guī)定涉及的貪污罪對象，未必就是公共財物或全部是公共財物。⑥ 筆者認(rèn)為，這種觀點不正確，如果這里的“公司、企業(yè)或者其他單位”僅僅是指非國有單位而不包括國有單位，事實上就把國有單位中非從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的行為排除在職務(wù)侵占罪之外，而這些人員由于不符合貪污罪的主體也不可能認(rèn)定為貪污罪，最終的結(jié)果是對于發(fā)生在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中非從事公務(wù)人員侵占本單位財物的行為不能定罪。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利(公務(wù)也是主體性質(zhì)的依據(jù))。⑦ 現(xiàn)行刑法第271條的職務(wù)侵占罪可以追溯到1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)的公司、企業(yè)人員侵占罪。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。所謂“公共財產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財：(1)國有財產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)；(4)在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財物中國有財產(chǎn)占多少，才算貪污多少。從廣義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。被告人于某系勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊協(xié)解工人，2005年6月1日被東辛采油廠返聘為勝利油田東辛采油廠監(jiān)督中心貨場門衛(wèi)。遂依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項，《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第三百一十二條、第二十五條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，撤銷原一審判決，改判于某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑四年零六個月；黃甲犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑四年；黃乙犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年；燕某犯收購、銷售贓物罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金1萬元。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名是《補(bǔ)充規(guī)定(三)》根據(jù)《刑法修正案(六)》對第三百一十二條的修改，從原來的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪罪名變更而來。具體認(rèn)定時，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：（1）賭博的背景、場合、時間、次數(shù)；（2）賭資來源；（3）其他賭博參與者有無事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。十、收受請托人財物后及時退還或者上交者，不是違紀(jì)；各級紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定所列禁止