【正文】 什么梁某構成侵占罪呢?上述反對以侵占罪對梁某定罪處罰的理由能否成立呢?在此有必要予以辨析。例如，某國有煤炭運輸公司在銷售煤炭后有大量貨款不能及時收回，便找到社會閑雜人員梁某，并與梁某簽訂了書面協(xié)議，雙方約定如梁某為煤炭運輸公司索要到貨款，梁某可得到帳資金的5%。比如國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的會計、出納具有管理本單位財務、直接掌管資金的權力。一、貪污罪“利用職務上的便利”的內(nèi)涵在刑法修訂之前，刑法學界和司法實務界對于何為貪污罪中“利用職務上的便利”的含義爭議很大，其中焦點是如何區(qū)分行為人“利用職務上的便利”和“利用工作上的便利”，兩者是否具有包容關系。為了統(tǒng)一認識，1985年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》曾作出以下明確具體的解釋：“利用職務上的便利，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員，利用其職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件”?！敖?jīng)手”，是指行為人雖無決定對公共財物進行調撥、統(tǒng)籌、使用的權力，也不具有管理、處置公共財物的職權，但因為工作需要、公共財物一度由其經(jīng)手，行為人對公共財物具有實際控制權。其后，梁某帶著煤炭運輸公司的介紹信和授權委托書四處索債，當追討到300萬元貨款后，梁某悉數(shù)占為己有、攜款潛逃。筆者認為，《刑法》第270條第1款規(guī)定的“他人財物”，既可以是私人的財產(chǎn)，也可以是公共財產(chǎn)。事實上，貪污罪和職務侵占罪的犯罪對象中均可能包含公共財物與私有財物，而職務侵占罪實際上侵犯的多為私有財產(chǎn)(關于貪污罪與職務侵占罪的區(qū)別，容后文詳述)。如果刑法用語可能的含義允許，解釋結論又不至于和相關規(guī)范的理解相互矛盾，那么解釋結論包羅的現(xiàn)象越多就越完滿。例如，某地發(fā)生一起國有銀行人員被控貪污的案件：被告人孫某是銀行外勤人員，根據(jù)該行的管理，被告人孫某經(jīng)常通過親朋好友等各種關系給銀行攬存款、將存款貸出，但其本身不具有信貸的職責。在本案中，被告人孫某雖然是國有銀行工作人員，在其職責范圍內(nèi)行使職權時無疑屬于國家工作人員，符合貪污罪的主體要件，但是，其職責是外勤，盡管在日常事務中實際上為本行存款、貸款業(yè)務的開展起到了輔助作用，但被告人孫某畢竟不負責貸款業(yè)務，其將客戶帳戶資金貸出，必須通過信貸員的職務行為才能實現(xiàn)。二是將財物占有的人的范圍不同，在貪污罪中行為人可以將財物占為己有，也可以將財物占為本人之外的其他人所有，而在職務侵占罪中，行為人只能“將本單位財物非法占為己有”。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實質性的區(qū)別，即實施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財物的職務上的職權，這種職權較之于擁有像存單這些載有財產(chǎn)權利的憑證中對財物的持有，應當說并無質的不同。于是才有1995年全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員等人員的職務侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容。而這樣的結論顯然是不公平的。那么可以設想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。筆者認為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因為刑法對有些取得型財產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務侵占罪條文中那樣。所以，對“非法占為己有”必須進行合乎目的的擴大解釋，解釋為行為人實際上以財產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財產(chǎn)，否則將可能導致刑法懲治犯罪功能的萎縮。理由是什么呢?我們不能僅僅從《刑法》第382條貪污罪的規(guī)定考查貪污罪的對象。這種情況下，行為人貪污犯罪的數(shù)額是以行為人占有的公司、企業(yè)財物總額計算，而不可能按照國有公司、企業(yè)以及集體經(jīng)濟組織在公司中的股份比例折算貪污數(shù)額。其他情況下，凡是利用職務上的便利非法占有本單位財物的，不論財產(chǎn)性質如何，依照《刑法》第271條第1款規(guī)定的職務侵占罪定罪處罰。換言之，如果說貪污罪和職務侵占罪中的“利用職務上的便利”含義相同，則對于在國有單位中的人員區(qū)分貪污罪和職務侵占罪就是不可能的難題，也會使得貪污罪中行為人從事公務這一特征在界定主體、區(qū)分貪污罪和職務侵占罪的界限上的功能喪失。如果說非國家工作人員不能利用從事勞務活動的便利實施犯罪，將貪污罪和職務侵占罪兩者區(qū)分開來沒有必要也不可能。③ 嚴恒：《貪污罪、職務侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。行為人將禮物放置于個人專用的辦公室或者個人專用的辦公室抽屜、櫥柜，逾期不上交的，也應推定行為人具有非法占有的故意。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務侵占罪與貪污罪法條之間的關系進行了闡述，希望對實務有所裨益。準國家工作人員。如何理解“其他單位的人員”具體含義。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權。貪污罪的犯罪主體負有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務，其侵占公有財產(chǎn)恰恰違反了國家的廉政制度。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財物”。所謂“利用職務上的便利”，是指利用職務范圍內(nèi)的權力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務上的便利，將自己控制下的公共財物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務上的便利，以虛構事實或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務上的便利，非法占有公共財物的行為。職務侵占罪的侵占與貪污無異，實際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標點及標題。其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關系?！??利用職務上的便利??”為由，將一般從事勞務的工人等排除在職務侵占罪主體之外。被告人于某，男，勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊協(xié)解工。被告人黃甲將電泵和保護器運至家中，與燕某切割后銷售。二審法院審理認為，按照東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心出具的《門衛(wèi)崗位責任制》及證明材料，“門衛(wèi)負責作業(yè)中心貨場物品的監(jiān)守；負責貨場物資的安全、防盜和看護工作”，據(jù)此，在貨場內(nèi)工作人員下班后，廠內(nèi)物資(特別是露天物資)的保管義務即轉移到門衛(wèi)身上，值班人員就負有法律上的保管義務，該貨場的保管員也就具有對該貨場物資的管理權。職務侵占罪與盜竊罪在客觀行為上具有一定的相似性，均可表現(xiàn)為采取秘密竊取的手段非法占有他人財物，兩者的主要區(qū)別是職務侵占罪為特殊主體，僅指被侵犯財產(chǎn)單位的人員，而盜竊罪為一般主體。本案的第二個焦點問題是對燕某定收購、銷售贓物罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？一審法院認為應定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，二審法院對此有不同意見。全文如下：中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定根據(jù)中央紀委第七次全會精神，為貫徹落實標本兼 治、綜合治理、懲防并舉、注重預防的反腐倡廉方針，針對當前查辦違紀案件工作中發(fā)現(xiàn)的新情況、新問題，特對國家工作人員中的共產(chǎn)黨員提出并重申以下紀律要求：一、嚴格禁止利用職務上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物：（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品；（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品；（3）以其他交易形式非法收受請托人財物。利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營而獲取“利潤”的，以違紀論處。特定關系人中的共產(chǎn)黨員與國家工作人員通謀，共同實施前款所列行為的，對特定關系人以共同違紀論處。違紀后，因自身或者與違紀有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾違紀而退還或者上交的，不影響認定違紀。第五篇：防范利用職務便利謀取不正當利益制度（最終版）防范利用職務便利謀取不正當利益制度一、嚴禁利用職務上的便利為請托人謀取利益，用不正當交易形式非法收受請托人的財務；二、嚴禁利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股；三、嚴禁利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資；四、嚴禁利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財務； 結合以下因素進行判斷賭博的背景、場合、時間、次數(shù)；賭博的來源；其他賭博參與者有無事先通謀；輸贏錢物的具體情況和金額大小。八、嚴格禁止利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受。五、嚴格禁止利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財物。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設定的各 種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買 商品的，不屬于違紀。再結合第二條規(guī)定，可以看出對刑事司法解釋的溯及力原則上也是適用從舊兼從輕的原則，只有一種情況例外，就是在行為時沒有相關司法解釋而審理時有相關司法解釋，則適用審理時的司法解釋。司法實踐中，應注意區(qū)分利用職務上的便利與利用熟悉工作環(huán)境等方便條件之間的區(qū)別。但關于燕某的定性問題，二審法院審理認為，燕某行為時已有關于該罪罪名的司法解釋，即最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》。［審判］一審法院經(jīng)審理認為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場門衛(wèi)值班，是負責貨場的安全、保衛(wèi)，對貨場物品并無支配、使用的職權，因此，其利用的僅是工作上的便利，而非職務上的便利，因此應認定為盜竊罪。被告人黃乙，男，農(nóng)民。(3)國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務之便侵占非公共財物的情形下，也以職務侵占罪論處。從事實上看，數(shù)個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結果形成競合。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結構關系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。還有不少學者認為，職務侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中侵占一詞與國外的侵占意義并不完全相同。但是，從刑法其他有關貪污罪的罪刑規(guī)范來看，貪污罪的對象實際上并不僅限于公共財物。職務侵占罪的犯罪行為指向的對象是非公有的公司、企業(yè)、以及其他單位的財產(chǎn)，貪污罪的犯罪指向的則是公有財產(chǎn)，顯然職務侵占與貪污罪的犯罪對象不同，也就決定了兩罪的犯罪客體的不同。貪污的對象是公共財產(chǎn)?？紤]到職務侵占罪與貪污罪在犯罪構成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關單位的人員，即《刑法》第九十三條規(guī)定的國家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”以外的有關單位的人員，均可成為職務侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類到“其他單位的人員”。從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個基本特征：一是貪污罪主體所屬單位的性質必須是國家或國有的，或者是國家機關或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的工作人員，或者由上述國家（或國有）單位委托或派出的人員。由此開始，貪污罪與職務侵占罪的界限問題，就成為刑法理論與實務的熱點難點問題之一。⑤ 嚴恒：《貪污罪、職務侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。(2)以試用、借用、品嘗、鑒定的名義接受禮物。要判斷“利用職務上的便利”究竟是僅指利用從事管理性活動的便利，還是也包括利用從事勞務活動的便利，必須根據(jù)刑法對該罪的主體身份的規(guī)定來進行。但是，非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，不包括具有國家代表性的管理性活動形成的便利(如國有單位委派到這些單位從事管理性工作即從事公務的情況)。當然，在國家機關