【正文】 刑法在罪刑法定原則指引下保護國家、單位法益的正當要求。(2)貪污罪和職務侵占罪與侵占罪之間存在區(qū)別，或者說刑法在貪污罪和職務侵占罪之外另設侵占罪，決不是因為貪污罪和職務侵占罪的犯罪對象是公共財物而侵占罪的犯罪對象是私有財物，而是因為前兩罪是職務犯罪而后一罪乃非職務犯罪。另外，根據(jù)我國刑事訴訟法和1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，“告訴才處理”與“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”都屬于自訴案件，兩類案件在訴訟方式上完全相同。那么，為什么梁某構成侵占罪呢?上述反對以侵占罪對梁某定罪處罰的理由能否成立呢?在此有必要予以辨析。第三種觀點認為，被告人梁某既不是煤炭運輸公司的工作人員，也不能被認為是《刑法》第382條第2款所說的“受國有公司委托管理國有財產的人員”，其行為符合侵占罪的構成特征。例如，某國有煤炭運輸公司在銷售煤炭后有大量貨款不能及時收回，便找到社會閑雜人員梁某，并與梁某簽訂了書面協(xié)議，雙方約定如梁某為煤炭運輸公司索要到貨款，梁某可得到帳資金的5%。比如，承包經營國有企業(yè)的人員，在承包經營過程中，在一定范圍內對于自己承包的國有企業(yè)就具有調撥、統(tǒng)籌公共財物的權力，無疑屬于“主管”公共財物。比如國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的會計、出納具有管理本單位財務、直接掌管資金的權力。”上述司法解釋實際上是就貪污罪中“利用職務上的便利”的外延而作出的解釋。一、貪污罪“利用職務上的便利”的內涵在刑法修訂之前，刑法學界和司法實務界對于何為貪污罪中“利用職務上的便利”的含義爭議很大，其中焦點是如何區(qū)分行為人“利用職務上的便利”和“利用工作上的便利”，兩者是否具有包容關系。第一篇：也論貪污罪的“利用職務上的便利”的研究也論貪污罪的“利用職務上的便利”關鍵詞: 貪污罪/利用職務/便利內容提要: 從“職務上的便利”的內涵來說，職務、職權應當是具有一定的穩(wěn)定性，并且只能是指行為人利用其職責范圍內的主管、管理、經手公共財物的便利條件。為了統(tǒng)一認識，1985年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》曾作出以下明確具體的解釋：“利用職務上的便利，是指國家工作人員、集體經濟組織工作人員，利用其職務上主管、管理、經手公共財物的便利條件”。所謂“主管”，是指行為人本人雖然不具體管理、經手公共財物，但是對公共財物的具有調撥、統(tǒng)籌、使用的決定權、決策權?！敖浭帧?，是指行為人雖無決定對公共財物進行調撥、統(tǒng)籌、使用的權力，也不具有管理、處置公共財物的職權，但因為工作需要、公共財物一度由其經手，行為人對公共財物具有實際控制權。而國有公司、企業(yè)中的出納也是“經手”公共財物的人員，談不上“主管”和“管理”公共財物。其后，梁某帶著煤炭運輸公司的介紹信和授權委托書四處索債，當追討到300萬元貨款后，梁某悉數(shù)占為己有、攜款潛逃。第四種觀點則認為，被告人梁某的行為屬于法無明文規(guī)定犯罪的行為，屬于無罪行為，因為首先，煤炭運輸公司只是與梁某簽訂了追討貨款的協(xié)議而并沒有委托梁某保管財物，故不存在侵占罪中的“代為保管的他人財物”，其次，從刑法規(guī)定侵占罪屬于“告訴才處理”的犯罪以及分設貪污罪、職務侵占罪和侵占罪分別保護公共財物、單位財物和私人財物的立法精神出發(fā)，《刑法》第270條第1款規(guī)定的侵占罪的對象僅限于自然人的財物且不包括公共財物。筆者認為，《刑法》第270條第1款規(guī)定的“他人財物”，既可以是私人的財產，也可以是公共財產?！氨缓θ擞凶C據(jù)證明的輕微刑事案件”無疑包括生產、銷售偽劣商品案件(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)和侵犯知識產權案件(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)，而生產、銷售偽劣商品案件和侵犯知識產權案件中的“被害人”無疑也包含單位在內。事實上，貪污罪和職務侵占罪的犯罪對象中均可能包含公共財物與私有財物，而職務侵占罪實際上侵犯的多為私有財產(關于貪污罪與職務侵占罪的區(qū)別，容后文詳述)。有學者以嚴格解釋刑法、遵循罪刑法定原則作為論證依據(jù)主張將“他人”理解為個人。如果刑法用語可能的含義允許，解釋結論又不至于和相關規(guī)范的理解相互矛盾，那么解釋結論包羅的現(xiàn)象越多就越完滿。① 當然，對上述案件中的被告人梁某認定為侵占罪，似乎還有一個“障礙”，那就是梁某在侵占煤炭運輸公司300 萬元貨款之前并沒有持有這筆貨款，如何將這筆貨款解釋到公司“代為保管”的財物中去呢?筆者認為，煤炭運輸公司與梁某簽訂追討貨款協(xié)議之后，實際上就將這筆貨款的追索權授權給了梁某，梁某在追得貨款之后、按協(xié)議將貨款交給煤炭運輸公司之前的期間內，就是受委托保管公司的財物，因而將這筆貨款作為梁某代為公司保管的財物，在解釋論上是沒有問題的。例如，某地發(fā)生一起國有銀行人員被控貪污的案件：被告人孫某是銀行外勤人員，根據(jù)該行的管理，被告人孫某經常通過親朋好友等各種關系給銀行攬存款、將存款貸出，但其本身不具有信貸的職責。爾后，被告人孫某分別在三張空白支票上加蓋了偽造的進出口公司的財務印鑒章和王某的個人名章，并分別填寫了“500萬元”、“1500萬元”和“900萬元”的轉帳金額，將進出口公司帳戶上的2900萬元資金轉入自己妻子開辦的某投資咨詢有限公司帳上，被告人孫某從投資咨詢有限公司的帳戶上又劃走，用于個人購置房地產，將2900萬元非法占為己有。在本案中，被告人孫某雖然是國有銀行工作人員，在其職責范圍內行使職權時無疑屬于國家工作人員，符合貪污罪的主體要件，但是，其職責是外勤，盡管在日常事務中實際上為本行存款、貸款業(yè)務的開展起到了輔助作用，但被告人孫某畢竟不負責貸款業(yè)務，其將客戶帳戶資金貸出，必須通過信貸員的職務行為才能實現(xiàn)。例如，國有單位的出納甲、乙二人到銀行領取本單位職工工資15萬元，銀行工作人員誤將18萬元人民幣當成15萬元交予了甲、乙，兩人在回單位的路上將銀行多給的3萬元予以瓜分。二是將財物占有的人的范圍不同，在貪污罪中行為人可以將財物占為己有，也可以將財物占為本人之外的其他人所有，而在職務侵占罪中，行為人只能“將本單位財物非法占為己有”。在非法占有他人財物之前即已經持有他人的財物，是世界各國和地區(qū)包括我國的刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實質性的區(qū)別，即實施這種騙取行為的人始終擁有著經手單位財物的職務上的職權，這種職權較之于擁有像存單這些載有財產權利的憑證中對財物的持有，應當說并無質的不同。但是隨著社會經濟諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生，侵占財物數(shù)額不大的(像非法占有集體組織中的財產等)侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。于是才有1995年全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經濟組織工作人員等人員的職務侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容。第三，從對《刑法》第382條和《刑法》第271條第2 款等法條進行體系解釋角度看。而這樣的結論顯然是不公平的。筆者認為，這正是刑法對職務侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。那么可以設想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。如果把財物轉移給本人以外的他人所有的，則無法成立該罪。筆者認為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因為刑法對有些取得型財產犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務侵占罪條文中那樣。將單位的財物單純地破壞，沒有轉移給本人或他人，屬于故意破壞財物罪，也不能認定為職務侵占罪。所以，對“非法占為己有”必須進行合乎目的的擴大解釋，解釋為行為人實際上以財產所有人自居而“非法處分”財產，否則將可能導致刑法懲治犯罪功能的萎縮。犯罪對象是否屬于公共財物，也應當視為區(qū)分貪污罪與職務侵占罪的關鍵標志。理由是什么呢?我們不能僅僅從《刑法》第382條貪污罪的規(guī)定考查貪污罪的對象。④ 然而，《刑法》第183條第2款和第271條第2款規(guī)定涉及的貪污罪對象，未必就是公共財物或全部是公共財物。這種情況下，行為人貪污犯罪的數(shù)額是以行為人占有的公司、企業(yè)財物總額計算，而不可能按照國有公司、企業(yè)以及集體經濟組織在公司中的股份比例折算貪污數(shù)額。在上述辨析的基礎上，我們就有必要明確貪污罪與職務侵占罪的主要區(qū)分標準。其他情況下，凡是利用職務上的便利非法占有本單位財物的，不論財產性質如何，依照《刑法》第271條第1款規(guī)定的職務侵占罪定罪處罰。⑥ 筆者認為，這種觀點不正確，如果這里的“公司、企業(yè)或者其他單位”僅僅是指非國有單位而不包括國有單位，事實上就把國有單位中非從事公務的人員利用職務上的便利侵占本單位財物的行為排除在職務侵占罪之外，而這些人員由于不符合貪污罪的主體也不可能認定為貪污罪，最終的結果是對于發(fā)生在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中非從事公務人員侵占本單位財物的行為不能定罪。換言之，如果說貪污罪和職務侵占罪中的“利用職務上的便利”含義相同，則對于在國有單位中的人員區(qū)分貪污罪和職務侵占罪就是不可能的難題，也會使得貪污罪中行為人從事公務這一特征在界定主體、區(qū)分貪污罪和職務侵占罪的界限上的功能喪失。從語言學上看，職務是指“工作中所擔任的事情”，或“職位所規(guī)定應該擔任的工作”。如果說非國家工作人員不能利用從事勞務活動的便利實施犯罪，將貪污罪和職務侵占罪兩者區(qū)分開來沒有必要也不可能。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務活動的便利(公務也是主體性質的依據(jù))。③ 嚴恒：《貪污罪、職務侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。根據(jù)《刑法》第394條的規(guī)定，貪污罪實際上可以由不作為構成。行為人將禮物放置于個人專用的辦公室或者個人專用的辦公室抽屜、櫥柜，逾期不上交的，也應推定行為人具有非法占有的故意。⑦ 現(xiàn)行刑法第271條的職務侵占罪可以追溯到1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設的公司、企業(yè)人員侵占罪。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務侵占罪與貪污罪法條之間的關系進行了闡述，希望對實務有所裨益。同時，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。準國家工作人員。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。如何理解“其他單位的人員”具體含義。貪污罪的主體是國家工作人員和受國有單位委托管理、經營國有財產的人員，而職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產所有權。所謂“公共財產”是指刑法第91條規(guī)定的下列財：(1)國有財產；(2)勞動群眾集體所有的財產；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產；(4)在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。貪污罪的犯罪主體負有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務，其侵占公有財產恰恰違反了國家的廉政制度。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財物”。比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務上的便利非法占有股份制企業(yè)的財物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財物中國有財產占多少，才算貪污多少。所謂“利用職務上的