【正文】 認(rèn)定以房屋、汽車(chē)等物品為對(duì)象的違紀(jì)，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，違紀(jì)數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按違紀(jì)孳息處理。例如，一大樓門(mén)衛(wèi)利用晚上值班時(shí)間到樓內(nèi)辦公室偷東西，這種情況下他利用了職務(wù)便利——他當(dāng)天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜門(mén)撬鎖等普通盜竊手段，這時(shí)就應(yīng)定盜竊罪。遂依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑十年，并處罰金2萬(wàn)元；以盜竊罪判處被告人黃甲有期徒刑十年，并處罰金2萬(wàn)元；以盜竊罪判處被告人黃乙有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕某有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金1萬(wàn)元。［案例索引］一審：東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)人民法院(2007)東刑初字第343號(hào)刑事判決(2007年12月14日作出)。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”。隨著社會(huì)的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒(méi)有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財(cái)物。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無(wú)論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對(duì)象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國(guó)家工作人員(即國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國(guó)家工作人員，但受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物(不論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰?！痹谒痉▽?shí)踐中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問(wèn)題，繼續(xù)成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。本條所涉及的貪污罪，在認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：(1)行為人對(duì)于“禮物按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公”應(yīng)當(dāng)明知。1979年刑法沒(méi)有職務(wù)侵占罪的罪名，1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財(cái)物的刑罰處罰問(wèn)題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實(shí)施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問(wèn)題。筆者認(rèn)為，兩罪的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為人的身份。但是，對(duì)于“國(guó)有、集體控股(控股51%以上為絕對(duì)控股，51%以下35%以上為相對(duì)控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)”，受?chē)?guó)有單位委派到這些非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利占有這些財(cái)產(chǎn)的，以貪污罪定罪處罰。因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”?！缎谭ā返?71條第2款規(guī)定了對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)和其他非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的應(yīng)以貪污罪定罪。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)合法持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。公訴機(jī)關(guān)以被告人孫某構(gòu)成貪污罪提起公訴，理由是被告人孫某為國(guó)有銀行中從事公務(wù)的人員，符合貪污罪的主體要件，其利用自己在銀行工作的便利條件，誘使他人將巨額資金存入銀行，事后將2900萬(wàn)元的存款非法占為己有，符合貪污罪的構(gòu)成特征。但在筆者看來(lái)，其解釋結(jié)論恰恰違背了罪刑法定的要求。筆者認(rèn)為，上述案件中，梁某的行為構(gòu)成侵占罪，而不構(gòu)成貪污罪，理由是：梁某作為煤炭運(yùn)輸公司授權(quán)委托追討公司貨款的人員，只是該國(guó)有公司臨時(shí)性地委托從事一項(xiàng)工作，盡管這項(xiàng)工作使梁某有機(jī)會(huì)接觸國(guó)有公司的公共財(cái)物——貨款，但由于梁某進(jìn)行這項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)不具有相對(duì)的穩(wěn)定性，不能視為在國(guó)有公司中從事公務(wù)。比如國(guó)家行政機(jī)關(guān)的市長(zhǎng)、縣長(zhǎng)、處長(zhǎng)、科長(zhǎng)在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位甚至下屬單位公共財(cái)物的權(quán)力。1999年9月16 日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣辛笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》，對(duì)于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為：“‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。第二種觀點(diǎn)雖然也認(rèn)為梁某貪污罪成立，但理由與上不同，其理由是由于煤炭運(yùn)輸公司與被告人梁某簽訂了以梁某幫助公司追討貨款并按比例提成為內(nèi)容的協(xié)議，雙方之間建立了平等的委托與被委托的關(guān)系，被告人梁某屬于《刑法》第382條第2款所說(shuō)的“受?chē)?guó)有公司委托管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，其利用職務(wù)上的便利侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)，成立貪污罪。(3)在實(shí)際生活中，常常發(fā)生一些單位將單位財(cái)產(chǎn)(包括國(guó)有單位的公共財(cái)產(chǎn))交付給不具有單位職務(wù)的公民個(gè)人保管，而該公民將這些財(cái)物非法占為己有、拒不退還的情況，如果否定單位財(cái)產(chǎn)、國(guó)有財(cái)產(chǎn)可以成為侵占罪的對(duì)象，則意味著這些行為無(wú)罪。被告人孫某讓王某預(yù)留了四份公司的財(cái)務(wù)印鑒和四分王某的個(gè)人印鑒(公司財(cái)務(wù)印鑒和王某的個(gè)人印鑒均為該進(jìn)出口公司開(kāi)具支票從銀行將資金轉(zhuǎn)出或支取所必備的印鑒，銀行憑此兩個(gè)印鑒受理支票辦理轉(zhuǎn)帳手續(xù))，其中三份按照規(guī)定交到銀行信貸員處，一份私自留下。筆者認(rèn)為，貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，亦即職務(wù)侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應(yīng)作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。至此，貪污罪中只剩下了國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的人員的貪污行為。這主要涉及對(duì)職務(wù)侵占罪罪狀中“非法占為己有”的解釋問(wèn)題?！缎谭ā返?82條將貪污罪的對(duì)象規(guī)定為“公共財(cái)物”(第1款)和“國(guó)有財(cái)物”(第2款)，那么，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別，是否體現(xiàn)在對(duì)象性質(zhì)的不同呢?即是否貪污罪的對(duì)象僅限于公共財(cái)物(包括國(guó)有財(cái)物)，而職務(wù)侵占罪的對(duì)象僅限于非公共財(cái)物呢?不少人對(duì)此持肯定態(tài)度。不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對(duì)象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。但是，非國(guó)有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，不包括具有國(guó)家代表性的管理性活動(dòng)形成的便利(如國(guó)有單位委派到這些單位從事管理性工作即從事公務(wù)的情況)。(2)以試用、借用、品嘗、鑒定的名義接受禮物。由此開(kāi)始，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問(wèn)題，就成為刑法理論與實(shí)務(wù)的熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題之一?？紤]到職務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構(gòu)成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對(duì)立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關(guān)單位的人員，即《刑法》第九十三條規(guī)定的國(guó)家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”以外的有關(guān)單位的人員，均可成為職務(wù)侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類(lèi)到“其他單位的人員”。職務(wù)侵占罪的犯罪行為指向的對(duì)象是非公有的公司、企業(yè)、以及其他單位的財(cái)產(chǎn)，貪污罪的犯罪指向的則是公有財(cái)產(chǎn)，顯然職務(wù)侵占與貪污罪的犯罪對(duì)象不同，也就決定了兩罪的犯罪客體的不同。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中侵占一詞與國(guó)外的侵占意義并不完全相同。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。(3)國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財(cái)物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。［審判］一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場(chǎng)門(mén)衛(wèi)值班，是負(fù)責(zé)貨場(chǎng)的安全、保衛(wèi)，對(duì)貨場(chǎng)物品并無(wú)支配、使用的職權(quán)，因此，其利用的僅是工作上的便利，而非職務(wù)上的便利，因此應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。司法實(shí)踐中，應(yīng)注意區(qū)分利用職務(wù)上的便利與利用熟悉工作環(huán)境等方便條件之間的區(qū)別。根據(jù)商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的各 種優(yōu)惠交易條件，以?xún)?yōu)惠價(jià)格購(gòu)買(mǎi) 商品的，不屬于違紀(jì)。八、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受。違紀(jì)后，因自身或者與違紀(jì)有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾違紀(jì)而退還或者上交的，不影響認(rèn)定違紀(jì)。利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)而獲取“利潤(rùn)”的，以違紀(jì)論處。本案的第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題是對(duì)燕某定收購(gòu)、銷(xiāo)售贓物罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？一審法院認(rèn)為應(yīng)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，二審法院對(duì)此有不同意見(jiàn)。二審法院審理認(rèn)為，按照東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心出具的《門(mén)衛(wèi)崗位責(zé)任制》及證明材料，“門(mén)衛(wèi)負(fù)責(zé)作業(yè)中心貨場(chǎng)物品的監(jiān)守；負(fù)責(zé)貨場(chǎng)物資的安全、防盜和看護(hù)工作”，據(jù)此，在貨場(chǎng)內(nèi)工作人員下班后，廠內(nèi)物資(特別是露天物資)的保管義務(wù)即轉(zhuǎn)移到門(mén)衛(wèi)身上，值班人員就負(fù)有法律上的保管義務(wù)，該貨場(chǎng)的保管員也就具有對(duì)該貨場(chǎng)物資的管理權(quán)。被告人于某，男，勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊(duì)協(xié)解工。其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競(jìng)合的關(guān)系。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無(wú)異，實(shí)際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來(lái)看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對(duì)象，無(wú)疑是 “公共財(cái)物”。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。準(zhǔn)國(guó)家工作人員。行為人將禮物放置于個(gè)人專(zhuān)用的辦公室或者個(gè)人專(zhuān)用的辦公室抽屜、櫥柜，逾期不上交的，也應(yīng)推定行為人具有非法占有的故意。如果說(shuō)非國(guó)家工作人員不能利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施犯罪，將貪污罪和職務(wù)侵占罪兩者區(qū)分開(kāi)來(lái)沒(méi)有必要也不可能。其他情況下，凡是利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，不論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何，依照《刑法》第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。理由是什么呢?我們不能僅僅從《刑法》第382條貪污罪的規(guī)定考查貪污罪的對(duì)象。筆者認(rèn)為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因?yàn)樾谭▽?duì)有些取得型財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務(wù)侵占罪條文中那樣。而這樣的結(jié)論顯然是不公平的。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，即實(shí)施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財(cái)物的職務(wù)上的職權(quán)，這種職權(quán)較之于擁有像存單這些載有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的憑證中對(duì)財(cái)物的持有，應(yīng)當(dāng)說(shuō)并無(wú)質(zhì)的不同。在本案中，被告人孫某雖然是國(guó)有銀行工作人員，在其職責(zé)范圍內(nèi)行使職權(quán)時(shí)無(wú)疑屬于國(guó)家工作人員，符合貪污罪的主體要件，但是，其職責(zé)是外勤，盡管在日常事務(wù)中實(shí)際上為本行存款、貸款業(yè)務(wù)的開(kāi)展起到了輔助作用，但被告人孫某畢竟不負(fù)責(zé)貸款業(yè)務(wù)，其將客戶帳戶資金貸出，必須通過(guò)信貸員的職務(wù)行為才能實(shí)現(xiàn)。如果刑法用語(yǔ)可能的含義允許，解釋結(jié)論又不至于和相關(guān)規(guī)范的理解相互矛盾，那么解釋結(jié)論包羅的現(xiàn)象越多就越完滿。筆者認(rèn)為，《刑法》第270條第1款規(guī)定的“他人財(cái)物”，既可以是私人的財(cái)產(chǎn)，也可以是公共財(cái)產(chǎn)?！敖?jīng)手”，是指行為人雖無(wú)決定對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的權(quán)力，也不具有管理、處置公共財(cái)物的職權(quán)，但因?yàn)楣ぷ餍枰?、公共?cái)物一度由其經(jīng)手，行為人對(duì)公共財(cái)物具有實(shí)際控制權(quán)。一、貪污罪“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵在刑法修訂之前，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于何為貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義爭(zhēng)議很大，其中焦點(diǎn)是如何區(qū)分行為人“利用職務(wù)上的便利”和“利用工作上的便利”，兩者是否具有包容關(guān)系。例如，某國(guó)有煤炭運(yùn)輸公司在銷(xiāo)售煤炭后有大量貨款不能及時(shí)收回，便找到社會(huì)閑雜人員梁某，并與梁某簽訂了書(shū)面協(xié)議，雙方約定如梁某為煤炭運(yùn)輸公司索要到貨款，梁某可得到帳資金的5%。(2)貪污罪和職務(wù)侵占罪與侵占罪之間存在區(qū)別，或者說(shuō)刑法在貪污罪和職務(wù)侵占罪之外另設(shè)侵占罪，決不是因?yàn)樨澪圩锖吐殑?wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物而侵占罪的犯罪對(duì)象是私有財(cái)物，而是因?yàn)榍皟勺锸锹殑?wù)犯罪而后一罪乃非職務(wù)犯罪。如果行為人利用與