【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 業(yè)務(wù)關(guān)系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內(nèi)酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強(qiáng)。虞秀強(qiáng)在收到本應(yīng)交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物予以銷售，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經(jīng)營(yíng)部等三家單位貨款及運(yùn) 費(fèi)，個(gè)人將其余444310元予以侵吞。公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)定虞秀強(qiáng)構(gòu)成合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪二罪，虞秀強(qiáng)上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪。（三）超越職權(quán)范圍實(shí)施欺詐行為而非法占有財(cái)物是否屬于利用職務(wù)之便司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權(quán)范圍，對(duì)所在單位的客戶、顧客實(shí)施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項(xiàng)。此種行為該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，存有爭(zhēng)議。案例11董佳、岑佳、胡群等職務(wù)侵占案（以假充真侵占門票收入款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）2000年89月，被告人董佳、岑炯、胡群經(jīng)預(yù)謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負(fù)責(zé)偽造觀光券。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購(gòu)買偽造觀光券者進(jìn)入東方明珠電視塔進(jìn)行游覽觀光。至案發(fā)時(shí)，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳、胡 群、岑炯構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣有價(jià)票證罪定罪處罰。董佳等被告人雖實(shí)施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對(duì)象并非游客的財(cái)物，而是東方明珠塔的門票收入。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達(dá)到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對(duì)單位票款的非法侵占。所以在本案性質(zhì)的判定中，立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在非法占有的對(duì)象物這點(diǎn)上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實(shí)質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門票收入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為東方明珠公司的財(cái)產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實(shí)質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對(duì)合案件認(rèn)定2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè) 或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。但是，司法實(shí)踐中，對(duì)于何為利用“利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭(zhēng)議。比如說，內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件與賄賂案件難以區(qū)分，不少職務(wù)侵占案件都曾被當(dāng)作賄賂案件處理。筆者辦理的錢某職務(wù)侵占案便是一例。案例12錢某職務(wù)侵占案（利用采購(gòu)職務(wù)便利抬高采購(gòu)價(jià)格并要求供應(yīng)商賬外給予“回扣”應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔(dān)任采購(gòu)員期間，利用負(fù)責(zé)與供應(yīng)商談判采購(gòu)業(yè)務(wù)并擬定采購(gòu)價(jià)格的職務(wù)便利，與供應(yīng)商應(yīng)某在商定采購(gòu)價(jià)格的基礎(chǔ)上，再抬高采購(gòu)價(jià)要求供應(yīng)商按高價(jià)簽訂合同，并要求公司在多支付采購(gòu)資金至供應(yīng)商后，再由供應(yīng)商扣除因虛高采購(gòu)款產(chǎn)生的稅費(fèi)，將余款以“回扣”方式通過現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬到個(gè)人賬戶的形式返給錢某。錢某以此方式得款76萬余元。公安機(jī)關(guān)以錢某涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪、應(yīng)某涉嫌對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪移送審查起訴。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見，并認(rèn)為應(yīng)某屬?gòu)姆?，屬情?jié)輕微可不起訴。檢察機(jī)關(guān)以此罪名僅對(duì)錢某起訴（對(duì)應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購(gòu)某公司的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上是錢某利用采購(gòu)商的優(yōu)勢(shì)地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購(gòu)價(jià)的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。浙江省高級(jí)人民法院后將此類案件作為指導(dǎo)案例發(fā)布。職務(wù)侵占行為限于作為而不包括不作為，對(duì)于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對(duì)方“好處費(fèi)”，造成所在單位財(cái)物損失，則構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。案例13余建軍、趙德夫職務(wù)侵占案（職務(wù)侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財(cái)物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費(fèi)”的構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪）A公司是經(jīng)營(yíng)供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工，負(fù)責(zé)供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價(jià)款。2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。B公司的趙德夫?yàn)榱松俑墩羝褂觅M(fèi)，擅自拆開蒸汽流量表人為減少用量數(shù)據(jù)。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價(jià)款。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動(dòng)手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價(jià)的購(gòu)物卡券，合計(jì)38000元。期間，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款20萬余元。2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數(shù)據(jù)的方法報(bào)至A公司并據(jù)此結(jié)算蒸汽價(jià)款并告知趙德夫。趙德夫?yàn)榱耸拐羝髁勘盹@示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時(shí)則適用上述方式人為調(diào)整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù)。期間，趙德夫送給余建軍財(cái)物合計(jì)31000元，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款24萬余元。公訴機(jī)關(guān)以二人涉嫌共同職務(wù)侵占罪起訴，一審法院認(rèn)定，趙德夫構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪，余建軍構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院維持原判。筆者認(rèn)為法院對(duì)余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對(duì)象。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實(shí)施配合或者教唆的行為，二人也不構(gòu)成共同犯罪。余建軍收受的是客戶 單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動(dòng)手腳的事項(xiàng)反映給A公司造成單位財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國(guó)有公司員工，該行為不能以國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實(shí)施，其負(fù)責(zé)積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負(fù)責(zé)人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認(rèn)識(shí)其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。四、職務(wù)侵占罪的財(cái)物認(rèn)定（一）財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對(duì)象我國(guó)刑法并沒有對(duì)“財(cái)物”進(jìn)行定義，也沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益。根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財(cái)物”包含了財(cái)產(chǎn)性利益。司法實(shí)踐中，一般也將財(cái)產(chǎn)性利益作為財(cái)產(chǎn)罪和賄賂犯罪的犯罪對(duì)象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行的《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號(hào)牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變?cè)?、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。司法實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見，筆者在此不再舉例贅述。（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對(duì)象財(cái)產(chǎn)性利益是否包括信息、數(shù)據(jù)等？《最高人民法院公報(bào)》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動(dòng)、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊罪的對(duì)象，但是在理論界和實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。職務(wù)侵占罪的行為方式是將合法管理、支配財(cái)產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財(cái)物變成非法占有。而根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對(duì)象，也可能是職權(quán)管理的范圍。對(duì)于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對(duì)待。案例14王一輝等職務(wù)侵占案（利用職務(wù)便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）被告人王一輝原系盛大公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部副經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)對(duì)服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進(jìn)入游戲系統(tǒng)，同時(shí)打開“熱血傳奇”服務(wù)器 6000 端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計(jì)非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。本案公訴機(jī)關(guān)以王一輝等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪起訴，辯護(hù)人認(rèn)為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，因刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，不涉及虛擬財(cái)產(chǎn)，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法院認(rèn)為本案涉案“武器”及“裝備”可認(rèn)定為無體財(cái)產(chǎn)性利益。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財(cái)產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財(cái)產(chǎn)除了花費(fèi)時(shí)間外，還必須付出一定的費(fèi)用，如購(gòu)買游戲點(diǎn)卡的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)等，同時(shí)該虛擬財(cái)產(chǎn)通過現(xiàn)實(shí)中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財(cái)產(chǎn)既有價(jià)值，又有使用價(jià)值，具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的屬性。王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額可按其銷贓獲利數(shù)額計(jì)算。筆者認(rèn)為法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財(cái)產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上并不具有真正的價(jià)值屬性。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，銷贓價(jià)格可以作為犯罪數(shù)額。但是，以銷贓價(jià)格作為犯罪數(shù)額，本身也反映了犯罪數(shù)額決定于行為人銷贓時(shí)和購(gòu)買者議價(jià)的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對(duì)行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。似乎可以說明，除非“電信碼號(hào)”等特殊物質(zhì)可以銷贓價(jià)認(rèn)定犯罪數(shù)額，對(duì)于其他物品，銷贓價(jià)能否作為犯罪數(shù)額并不明確。實(shí)際上，對(duì)于利用職務(wù)之便非法提供信用卡信息、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個(gè)人信息、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的，并非一律構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪。案例15劉淼金等受賄案（國(guó)有醫(yī)院?jiǎn)T工利用管理、統(tǒng)計(jì)醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪）被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)、管理醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨(dú)或伙同姚傳林，利用職務(wù)之便，將醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表，并收取好處費(fèi)。其中，劉淼金單獨(dú)出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。公訴機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪定性。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪。本案中，暫不考慮二被告人的職務(wù)屬于公務(wù)還是勞務(wù)，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒有將二人職務(wù)便利之下的“統(tǒng)方”認(rèn)定為“財(cái)物”，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務(wù)侵占罪，而非受賄罪（或者是非國(guó)家工作人員受賄罪）。實(shí)際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財(cái)物”?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O(shè)此條文，并含有“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！皟筛摺眲t將原來的二個(gè)罪名“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。從這可以看出，對(duì)于履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，并不屬于財(cái)物，否則，出售個(gè)人信息的，將構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪而非侵犯公民個(gè)人信息罪。同理，對(duì)于在履職過程中出售國(guó)家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。第二篇：職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問題研析職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問題研析作者 : 發(fā)布日期:(20100907)職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問題研析陳宇華 王秀梅摘要：我國(guó)刑法第271條第一款對(duì)職務(wù)侵占罪作了明確規(guī)定，指出了該罪的犯罪構(gòu)成要件和特征，但在司法實(shí)踐中辦理此類案件時(shí)仍會(huì)遇到很多疑難問題。筆者在本文中