【正文】 公務僅帶有國家管理性質(zhì)。職務與公務有聯(lián)系也有區(qū)別,職務與公務均需要一定的法定權力,由單位屬性的管理行為派生出來,都是指決定、辦理、處置某一事務的職權。(一)關于職務侵占罪的客體范圍問題如前所述,職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權。三、認定職務侵占罪應注意的幾個問題即要注意解決好職務侵占罪與貪污罪、盜竊罪、侵占罪等罪的界限以及職務侵占行為中的盜竊、侵吞、詐騙行為的認定等問題。包括作為和不作為。當然,僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關系的從業(yè)人員,不構成該罪主體。三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的一般職員和工人,以及國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人和其他一般職員和工人。根據(jù)罪刑法定原則,單位不構成本罪的主體。另外,職務侵占罪的主體是自然人,單位不構成本罪的主體。(三)職務侵占罪的主體職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體。在職務侵占中,犯罪對象多種多樣,對于貨幣、資金這樣可以直接計數(shù)的單位財物,應當嚴格依照本地區(qū)有關于數(shù)額較大的規(guī)定處理。侵占行為的完成，則應視為既遂。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務之便作出了這種非法占有的意思表示，達到了數(shù)額較大的標準，即可構成本罪。其具體形態(tài)可是建筑物、設備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標等。包括：⑴利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權力；⑵依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限；⑶依靠、憑借權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限，如單位領導利用調(diào)撥、處置單位財產(chǎn)的權力；出納利用經(jīng)手、管理錢財?shù)臋嗬灰话懵毠だ脝挝粫簳r將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。所謂利用職務上的便利，是指利用職權及與職務有關的便利條件。因此,構成職務侵占罪在客觀方面必須具備以下條件:。因為單位人員侵占了這些財產(chǎn),行為人所在的單位依法應當承擔民事賠償責任，故行為人實質(zhì)上仍侵犯了本單位的財產(chǎn)所有權。⑵本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權。這里所指的“本單位財物”應當解釋為不僅指本單位“所有”的財物,而且還指本單位“持有”的財物?！捌渌麊挝弧笔侵赋鲜龉?、企業(yè)以外的非國有的社會團體或經(jīng)濟組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團體。“企業(yè)”,是指有限責任公司和股份有限公司以外的其他依法設立的以獲取經(jīng)濟利益為目的的具有法人資格的經(jīng)濟組織。(一)職務侵占罪的客體職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權。而后,最高人民法院審判委員會還于2000年6月27日第1120次會議通過了《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》,對職務侵占罪如何認定問題作了明確規(guī)定。”此后,最高 人民法院于1995年12月25日作出《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,其中第二條明確規(guī)定:“根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規(guī)定,公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務或者工作上的便利,侵占本公司、企業(yè)財物,數(shù)額較大的,構成侵占罪。在我國，職務侵占罪最早淵源于全國人大常委會1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,該決定第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務或者工作上的便利,侵占本公司財物,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役。為正確認識職務侵占罪問題,我擬從職務侵占罪的概念、淵源、構成及證據(jù)規(guī)格等方面談一些學習體會。因此,為懲治在該領域內(nèi)的犯罪,全國人大常委會于1995年2月28日通過頒布了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領域內(nèi)的職務犯罪行為納入專項打擊范疇,予以懲治。因此,為正確認識職務侵占罪的構成問題,本文從職務侵占罪的概念及其法律淵源入手,對職務侵占罪的構成特征從主體、客體、對象、客觀和主觀等方面進行了詳細分析,并就司法實踐中有關職務侵占罪的司法認定等問題進行了細致的探析。如將農(nóng)村干部利用職權將集體所有的土地征用款、補償款占為己有的行為以貪污罪論處,造成適用法律錯誤,形成錯案。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。職務侵占行為的共同犯如何定性？依據(jù)《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》： 第一條行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。他人僅是指個人，而不包括單位。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。本罪的對象是本公司企業(yè)的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。（四）本罪與詐騙罪的界限兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產(chǎn)所有權的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。法定刑不同。犯罪手段不同。二者的主要區(qū)別是：主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。（二）具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。法定刑上有所不同。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。情節(jié)要件的要求不同。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。犯罪對象不同。犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。第三篇：職務侵占罪的認定職務侵占罪的認定（一）本罪與貪污罪的界限主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。[⑨] 參見肖中華、閔凱著：《職務侵占罪認定中的三個爭議問題剖析》，載《政治與法律》2007年第3期。[⑧] 參見最高人民法院刑事審判第二庭編：《單位的臨時工能否構成職務侵占罪》，載《人民法院報》2003年4月21日。[⑥] 參見馮兆蕙著：《職務侵占罪司法認定問題探究》，載《河北法學》2008年9月第26卷第9期。[④] 參見王作富主編：《刑法分則實務研究》第二版，中國方正出版社2003年版，第1327頁。[②] 參見史玉琴著：《司法實踐中職務侵占罪主體疑難問題探析》，載《檢察實踐》2005年第5期。[⑩]綜上，筆者認為上述司法解釋所確立的以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)、以主犯行為決定犯罪性質(zhì)的兩大原則具有刑法理論依據(jù)，對司法實踐中準確處理職務侵占罪的共同犯罪問題具有重要的指導意義，需要司法實務工作者在辦案中予以貫徹。至于學者提出的數(shù)個主犯具有不同身份的情況，筆者認為數(shù)個主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于從犯的作用，但這并不意味著所有主犯發(fā)揮作用是一樣的，仍應對數(shù)個主犯的作用予以衡量比較，根據(jù)在共同犯罪中起最主要作用的行為人身份來確定共同犯罪的性質(zhì)即可。通常情況下，主從犯的規(guī)定是建立在共同犯罪性質(zhì)已確定的基礎上，主從犯區(qū)分的意義在于量刑。有學者提出，主犯決定說存在兩個方面的問題：一是違背了定罪先于量刑的原則；二是如數(shù)個主犯具有不同身份時，主犯決定說難以適用。如果僅利用了其中國家工作人員、非國家工作人員一方的職務便利，仍應采用身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即相應地以貪污罪、職務侵占罪定罪量刑?！蛾P于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》對上述第一種情況和第二種情況，采用的是以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與他人共同利用其職務便利犯罪時，以貪污罪定罪量刑，而公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與他人共同利用其職務便利犯罪時，以職務侵占罪定罪量刑。對于上述不同情況如何定罪量刑，一直是困擾司法工作者的難題。只要行為人主觀上明知自己的行為會侵害單位財產(chǎn)所有權即可，即包含兩個要素：第一是單位的財產(chǎn)所有權遭到不法侵害，第二、不法侵害的后果是由于行為人利用職務便利的行為造成；至于財物最終由誰非法取得，不影響對職務侵占罪的認定。筆者對此亦持肯定觀點。否則，如果認為職務侵占罪的手段僅包括侵吞，不包括竊取、騙取，就會對同是采取侵吞、竊取、騙取等手段非法占有單位財物的從事公務人員統(tǒng)一定貪污罪，而對非從事公務人員分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，這顯然不符合法律條文之間的邏輯關系，也不符合定罪的科學要求。二是從刑法第271條第一款、第二款的邏輯關系上來分析，職務侵占罪和貪污罪的行為方式具有一致性。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍由“國家工作人員”擴展為“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”，1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》將集體經(jīng)濟組織工作人員利用職務便利占有單位財物的行為從貪污罪中分離出來，歸入新設立的公司、企業(yè)人員侵占罪，1997年刑法將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務侵占罪。筆者對此問題持肯定的觀點，理由有二。三、侵占行為的方式我國刑法第271條第一款對職務侵占罪的手段僅規(guī)定為“非法占為己有”，與刑法第382條第一款對貪污罪的手段明確規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同。因為是否構成職務侵占罪，關鍵在于行為人是否利用了職務上主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件，無論其屬于正式工還是合同工、臨時工、實習生、兼職人員，只要其利用職務便利侵占單位財物即符合職務侵占罪的特征。檢察院以于慶偉犯盜竊罪提起公訴，法院判決其犯職務侵占罪。案例二：于慶偉原系北京市聯(lián)運公司海淀分公司臨時工，具體負責將本單位貨物領出、辦理托運等發(fā)送業(yè)務。因為職務侵占罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務或工作上主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件，不包括由于工作關系而熟悉環(huán)境、易接近單位財物等條件。法院判決認定吳湘賓犯盜竊罪。2001年6月14日吳在負責提款警戒過程中，將解款員掉落在運鈔車旁的現(xiàn)金包（內(nèi)有現(xiàn)金30萬元）撿起后秘密帶回家中藏匿。[⑥]為了研究這一問題，筆者下面從兩個案例的分析入手。一種觀點認為，1995年2月《全國人大常委會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對公司、企業(yè)人員侵占罪采用的表述為“利用職務或者工作上的便利”，而1997年刑法修訂將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務侵占罪時采用的表述為“利用職務上的便利”，故表明職務侵占罪不再包括利用工作、勞務上的便利。[④]可見，職務與工作密切相關。二、關于“利用職務上的便利”的認定要準確認定“利用職務上的便利”，可以從分析“職務”的涵義入手。一是對于村民委員會、村民小組等村基層組織人員及國有資本控股、參股的股份有限公司工作人員利用職務便利非法占有財物的行為應如何處理？應參照相關司法解釋的要求，對上述人員利用職務便利非法占有與受委托、委派公務活動無關的單位財物，以職務侵占罪論處。2000年最高人民檢察院《關于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問題的批復》指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務上的便利，挪用準備設立的公司在銀行開設的臨時帳戶上的資金??應當根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責任”，即以挪用資金罪論處。這里有兩個方面的理由：一方面是因為我國法律對多數(shù)單位的成立采用的是登記主義，只要符合法定條件，完成一定的登記注冊手續(xù)，單位就會成立。三是正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視為“其他單位”？有觀點認為，單位的法定資格，始于其成立之日，終于其撤銷、解散、關閉等，所以處于籌備階段的公司、企業(yè)或其他組織，不符合職務侵占罪中單位的要求。個體工商戶、個人合伙的本質(zhì)是自然人以個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)個體經(jīng)營或合伙經(jīng)營的經(jīng)濟形式，其沒有獨立的財產(chǎn)，與具有獨立財產(chǎn)的單位如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)具有本質(zhì)的不同。二是“其他單位”的范圍寬度。筆者認為法人資格不是單位的必備要件，只要依法成立，具有獨立的財產(chǎn)、人員、機構的組織，就符合此處單位的要求，如分公司、獨立項目部、村民小組等，雖不能獨立承擔法律責任，不具有法人資格，均符合此處單位的概念。多數(shù)人認為單位并非必須具有法人資格，如其中有人認為具有獨立財產(chǎn)的組織均屬單位的概念，既與單位是否具有法人資格無關，也與單位的所有制性質(zhì)無關[①]；還有人認為如果要求單位必須是法人，法人單位的工作人員才能作為職務侵占罪的主體處理，法律保護的范圍過于狹窄，不利于保護非法人單位的合法財產(chǎn)權[②]。但對于何謂“其他單位”，理論和實踐中均存在諸多爭議。所謂“公司”，是指依照我國公司法設立的有限責任公司和股份有限公司。關鍵詞：職務侵占罪 主體 職務上的便利 非法占有 共同犯罪一、認定職務侵占罪主體的若干問題本罪構成要件的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，根據(jù)我國刑法第271條第二款的規(guī)定，該罪主體不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務的人員，因為這些主體利用職務便利非法占有單位財物應以貪污罪認定。第二篇：職務侵占罪