【正文】 公務(wù)僅帶有國(guó)家管理性質(zhì)。職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別,職務(wù)與公務(wù)均需要一定的法定權(quán)力,由單位屬性的管理行為派生出來(lái),都是指決定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)。(一)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客體范圍問(wèn)題如前所述,職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。三、認(rèn)定職務(wù)侵占罪應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題即要注意解決好職務(wù)侵占罪與貪污罪、盜竊罪、侵占罪等罪的界限以及職務(wù)侵占行為中的盜竊、侵吞、詐騙行為的認(rèn)定等問(wèn)題。包括作為和不作為。當(dāng)然,僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員,不構(gòu)成該罪主體。三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人,以及國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。根據(jù)罪刑法定原則,單位不構(gòu)成本罪的主體。另外,職務(wù)侵占罪的主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。(三)職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。在職務(wù)侵占中,犯罪對(duì)象多種多樣,對(duì)于貨幣、資金這樣可以直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫(kù)存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。包括：⑴利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；⑵依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；⑶依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。因此,構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件:。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn),行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。⑵本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。這里所指的“本單位財(cái)物”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位“所有”的財(cái)物,而且還指本單位“持有”的財(cái)物。“其他單位”是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體?！捌髽I(yè)”,是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織。(一)職務(wù)侵占罪的客體職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。而后,最高人民法院審判委員會(huì)還于2000年6月27日第1120次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》,對(duì)職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定問(wèn)題作了明確規(guī)定?！贝撕?最高 人民法院于1995年12月25日作出《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》,其中第二條明確規(guī)定:“根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規(guī)定,公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司、企業(yè)財(cái)物,數(shù)額較大的,構(gòu)成侵占罪。在我國(guó)，職務(wù)侵占罪最早淵源于全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,該決定第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司財(cái)物,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役。為正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪問(wèn)題,我擬從職務(wù)侵占罪的概念、淵源、構(gòu)成及證據(jù)規(guī)格等方面談一些學(xué)習(xí)體會(huì)。因此,為懲治在該領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,全國(guó)人大常委會(huì)于1995年2月28日通過(guò)頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領(lǐng)域內(nèi)的職務(wù)犯罪行為納入專項(xiàng)打擊范疇,予以懲治。因此,為正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成問(wèn)題,本文從職務(wù)侵占罪的概念及其法律淵源入手,對(duì)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征從主體、客體、對(duì)象、客觀和主觀等方面進(jìn)行了詳細(xì)分析,并就司法實(shí)踐中有關(guān)職務(wù)侵占罪的司法認(rèn)定等問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)致的探析。如將農(nóng)村干部利用職權(quán)將集體所有的土地征用款、補(bǔ)償款占為己有的行為以貪污罪論處,造成適用法律錯(cuò)誤,形成錯(cuò)案。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。職務(wù)侵占行為的共同犯如何定性？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》： 第一條行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。（四）本罪與詐騙罪的界限兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。法定刑不同。犯罪手段不同。二者的主要區(qū)別是：主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。我們基本傾問(wèn)于第二種意見(jiàn)，實(shí)踐中僅供參考。（二）具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。法定刑上有所不同。但法律對(duì)貪污罪沒(méi)有規(guī)定數(shù)額的限制。情節(jié)要件的要求不同。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。犯罪對(duì)象不同。犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。第三篇：職務(wù)侵占罪的認(rèn)定職務(wù)侵占罪的認(rèn)定（一）本罪與貪污罪的界限主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。[⑨] 參見(jiàn)肖中華、閔凱著：《職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的三個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題剖析》，載《政治與法律》2007年第3期。[⑧] 參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第二庭編：《單位的臨時(shí)工能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年4月21日。[⑥] 參見(jiàn)馮兆蕙著：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問(wèn)題探究》，載《河北法學(xué)》2008年9月第26卷第9期。[④] 參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》第二版，中國(guó)方正出版社2003年版，第1327頁(yè)。[②] 參見(jiàn)史玉琴著：《司法實(shí)踐中職務(wù)侵占罪主體疑難問(wèn)題探析》，載《檢察實(shí)踐》2005年第5期。[⑩]綜上，筆者認(rèn)為上述司法解釋所確立的以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)、以主犯行為決定犯罪性質(zhì)的兩大原則具有刑法理論依據(jù)，對(duì)司法實(shí)踐中準(zhǔn)確處理職務(wù)侵占罪的共同犯罪問(wèn)題具有重要的指導(dǎo)意義，需要司法實(shí)務(wù)工作者在辦案中予以貫徹。至于學(xué)者提出的數(shù)個(gè)主犯具有不同身份的情況，筆者認(rèn)為數(shù)個(gè)主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于從犯的作用，但這并不意味著所有主犯發(fā)揮作用是一樣的，仍應(yīng)對(duì)數(shù)個(gè)主犯的作用予以衡量比較，根據(jù)在共同犯罪中起最主要作用的行為人身份來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)即可。通常情況下，主從犯的規(guī)定是建立在共同犯罪性質(zhì)已確定的基礎(chǔ)上，主從犯區(qū)分的意義在于量刑。有學(xué)者提出，主犯決定說(shuō)存在兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是違背了定罪先于量刑的原則；二是如數(shù)個(gè)主犯具有不同身份時(shí)，主犯決定說(shuō)難以適用。如果僅利用了其中國(guó)家工作人員、非國(guó)家工作人員一方的職務(wù)便利，仍應(yīng)采用身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即相應(yīng)地以貪污罪、職務(wù)侵占罪定罪量刑?！蛾P(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》對(duì)上述第一種情況和第二種情況，采用的是以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以貪污罪定罪量刑，而公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以職務(wù)侵占罪定罪量刑。對(duì)于上述不同情況如何定罪量刑，一直是困擾司法工作者的難題。只要行為人主觀上明知自己的行為會(huì)侵害單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即可，即包含兩個(gè)要素：第一是單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)遭到不法侵害，第二、不法侵害的后果是由于行為人利用職務(wù)便利的行為造成；至于財(cái)物最終由誰(shuí)非法取得，不影響對(duì)職務(wù)侵占罪的認(rèn)定。筆者對(duì)此亦持肯定觀點(diǎn)。否則，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段僅包括侵吞，不包括竊取、騙取，就會(huì)對(duì)同是采取侵吞、竊取、騙取等手段非法占有單位財(cái)物的從事公務(wù)人員統(tǒng)一定貪污罪，而對(duì)非從事公務(wù)人員分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，這顯然不符合法律條文之間的邏輯關(guān)系，也不符合定罪的科學(xué)要求。二是從刑法第271條第一款、第二款的邏輯關(guān)系上來(lái)分析，職務(wù)侵占罪和貪污罪的行為方式具有一致性。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍由“國(guó)家工作人員”擴(kuò)展為“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的行為從貪污罪中分離出來(lái)，歸入新設(shè)立的公司、企業(yè)人員侵占罪，1997年刑法將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪。筆者對(duì)此問(wèn)題持肯定的觀點(diǎn)，理由有二。三、侵占行為的方式我國(guó)刑法第271條第一款對(duì)職務(wù)侵占罪的手段僅規(guī)定為“非法占為己有”，與刑法第382條第一款對(duì)貪污罪的手段明確規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同。因?yàn)槭欠駱?gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于行為人是否利用了職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，無(wú)論其屬于正式工還是合同工、臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員，只要其利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物即符合職務(wù)侵占罪的特征。檢察院以于慶偉犯盜竊罪提起公訴，法院判決其犯職務(wù)侵占罪。案例二：于慶偉原系北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀分公司臨時(shí)工，具體負(fù)責(zé)將本單位貨物領(lǐng)出、辦理托運(yùn)等發(fā)送業(yè)務(wù)。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)或工作上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，不包括由于工作關(guān)系而熟悉環(huán)境、易接近單位財(cái)物等條件。法院判決認(rèn)定吳湘賓犯盜竊罪。2001年6月14日吳在負(fù)責(zé)提款警戒過(guò)程中，將解款員掉落在運(yùn)鈔車旁的現(xiàn)金包（內(nèi)有現(xiàn)金30萬(wàn)元）撿起后秘密帶回家中藏匿。[⑥]為了研究這一問(wèn)題，筆者下面從兩個(gè)案例的分析入手。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1995年2月《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對(duì)公司、企業(yè)人員侵占罪采用的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”，而1997年刑法修訂將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪時(shí)采用的表述為“利用職務(wù)上的便利”，故表明職務(wù)侵占罪不再包括利用工作、勞務(wù)上的便利。[④]可見(jiàn)，職務(wù)與工作密切相關(guān)。二、關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定要準(zhǔn)確認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”，可以從分析“職務(wù)”的涵義入手。一是對(duì)于村民委員會(huì)、村民小組等村基層組織人員及國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司工作人員利用職務(wù)便利非法占有財(cái)物的行為應(yīng)如何處理？應(yīng)參照相關(guān)司法解釋的要求，對(duì)上述人員利用職務(wù)便利非法占有與受委托、委派公務(wù)活動(dòng)無(wú)關(guān)的單位財(cái)物，以職務(wù)侵占罪論處。2000年最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊(cè)前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)帳戶上的資金??應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，即以挪用資金罪論處。這里有兩個(gè)方面的理由：一方面是因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)多數(shù)單位的成立采用的是登記主義，只要符合法定條件，完成一定的登記注冊(cè)手續(xù)，單位就會(huì)成立。三是正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視為“其他單位”？有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位的法定資格，始于其成立之日，終于其撤銷、解散、關(guān)閉等，所以處于籌備階段的公司、企業(yè)或其他組織，不符合職務(wù)侵占罪中單位的要求。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的本質(zhì)是自然人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)個(gè)體經(jīng)營(yíng)或合伙經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)形式，其沒(méi)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，與具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的單位如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)具有本質(zhì)的不同。二是“其他單位”的范圍寬度。筆者認(rèn)為法人資格不是單位的必備要件，只要依法成立，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)的組織，就符合此處單位的要求，如分公司、獨(dú)立項(xiàng)目部、村民小組等，雖不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，不具有法人資格，均符合此處單位的概念。多數(shù)人認(rèn)為單位并非必須具有法人資格，如其中有人認(rèn)為具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的組織均屬單位的概念，既與單位是否具有法人資格無(wú)關(guān)，也與單位的所有制性質(zhì)無(wú)關(guān)[①]；還有人認(rèn)為如果要求單位必須是法人，法人單位的工作人員才能作為職務(wù)侵占罪的主體處理，法律保護(hù)的范圍過(guò)于狹窄，不利于保護(hù)非法人單位的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)[②]。但對(duì)于何謂“其他單位”，理論和實(shí)踐中均存在諸多爭(zhēng)議。所謂“公司”，是指依照我國(guó)公司法設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 主體 職務(wù)上的便利 非法占有 共同犯罪一、認(rèn)定職務(wù)侵占罪主體的若干問(wèn)題本罪構(gòu)成要件的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，根據(jù)我國(guó)刑法第271條第二款的規(guī)定，該罪主體不包括國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員及國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，因?yàn)檫@些主體利用職務(wù)便利非法占有單位財(cái)物應(yīng)以貪污罪認(rèn)定。第二篇：職務(wù)侵占罪