【正文】 對(duì)兩罪作明確的界定區(qū)分，有利于體現(xiàn)罪刑法定的基本原則，體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù)，對(duì)于兩罪在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用有重要的現(xiàn)實(shí)意義。二是兩者犯罪客體與犯罪對(duì)象不同。[!]三、結(jié)論綜上，本文從兩罪的幾點(diǎn)分析可以得出結(jié)論，即一是貪污罪與職務(wù)侵占罪犯罪主體不同。刑法第91條規(guī)定，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。由此可見(jiàn)，將含有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì)一律認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)導(dǎo)致某些宜為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對(duì)被告人人權(quán)的保護(hù)，不利于貫徹罪刑法定精神。既然在理論上以類(lèi)推推定行為人無(wú)罪況且是得到認(rèn)可的，在法律規(guī)定不明確的情形下，作有利于被告人的解釋理應(yīng)是刑法法定原則的題中應(yīng)有之義。從刑法理論上看，刑法解釋的原則，首先要求體現(xiàn)罪刑法定主義原則的精神，罪刑法定的基本含義是：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。根本效益是最高層次的效益，政治效益、經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益在總體上構(gòu)成刑法的根本效益。要準(zhǔn)確界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，必須符合以下幾個(gè)原則：第一，在看到刑法公平、正義的價(jià)值的同時(shí)，應(yīng)注重刑法的效益價(jià)值，從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，刑法的效益價(jià)值是通過(guò)刑法的成本與收益的比例關(guān)系來(lái)體現(xiàn)的。例如：當(dāng)國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便侵犯了混合型財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)真正屬于公共財(cái)產(chǎn)的部分以貪污罪論處，對(duì)非公共財(cái)產(chǎn)部分則只能以職務(wù)侵占罪論處，從而將出現(xiàn)一人一行為定兩個(gè)罪的情形。如何從混合型經(jīng)濟(jì)中正確認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)，要解決這個(gè)問(wèn)題，對(duì)司法實(shí)踐中貪污罪和職務(wù)侵占罪的界定具有重要的意義：國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國(guó)有資產(chǎn)的混合型財(cái)產(chǎn)時(shí)，若該混合型財(cái)產(chǎn)被認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，無(wú)疑成立貪污罪，若被認(rèn)定為非公共財(cái)產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。我國(guó)刑法第91條規(guī)定，公共財(cái)產(chǎn)的范圍是：國(guó)有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)；在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。（3）國(guó)有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財(cái)物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即從貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形的，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰，具體而言，這些情形有：（1）非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物的，數(shù)額較大的。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系看，數(shù)個(gè)法條可以因犯罪主體、對(duì)象、目的、手段或危害結(jié)果形成競(jìng)合。因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國(guó)家工作人員，也不能限定為非國(guó)有單位。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國(guó)家工作人員，“單位”也不排除國(guó)有單位，財(cái)物包括公私財(cái)物。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)容，內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文之間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖，闡明立法的精神所在的解釋方法。眾所周知，刑法解釋是指根據(jù)刑法用語(yǔ)的文義及通常使用方法闡釋刑法意義的解釋方法。我認(rèn)為，職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無(wú)論是否從事公務(wù)，職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競(jìng)合的關(guān)系。（二）貪污罪與職務(wù)侵占罪法條之間的關(guān)系有人認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國(guó)家工作人員以處的公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手，管理本單位財(cái)物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。由此可見(jiàn)，若將“依照貪污罪的規(guī)定處罰”理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會(huì)導(dǎo)致某些宜定為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對(duì)被告人人權(quán)的保護(hù)，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性?xún)r(jià)值。謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪，適用刑罰的解釋中，要采用“緊縮”的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。謙抑性是指立法應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。因?yàn)?，從刑法理論上看，由于刑法的?qiáng)制力最為強(qiáng)烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由，財(cái)產(chǎn)以至生命等重大問(wèn)題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。[!]有人認(rèn)為，“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指構(gòu)成貪污罪，即無(wú)論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對(duì)象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。由于這里的“本單位財(cái)物”既可能是公共財(cái)產(chǎn)，如勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，也可能是國(guó)有與集體、個(gè)人、外資混合而成的混合型經(jīng)濟(jì)，還可能是私有財(cái)產(chǎn)。兩罪也存在許多不同之處，下面試圖從犯罪客體即犯罪對(duì)象、犯罪主體，以及實(shí)踐中容易混淆的問(wèn)題進(jìn)行闡述和界定。根據(jù)刑法典第271條第1款的規(guī)定，犯職務(wù)侵占罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)刑法典第127條第2款的規(guī)定，本罪的主體只能是非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中的不具有國(guó)家工作人員身份的人員，這些單位中的國(guó)家工作人員侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。（3）侵占財(cái)物必須達(dá)到數(shù)額較大。非法占有的方式有多種多樣。如果行為人沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，就不構(gòu)成本罪，即使利用工作上的便利，如利用自己因工作關(guān)系熟悉環(huán)境、了解情況、便于出入單位等方面的方便條件，也不構(gòu)成本罪。具體所括三個(gè)方面：（1）行為人必須利用職務(wù)上的便利，即行為人利用其在本單位擔(dān)任的職務(wù)所形成的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的方便條件。侵犯的對(duì)象是行為人所屬的公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物。[!]（二）職務(wù)侵占罪 按照我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)、或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。個(gè)人貪污數(shù)額不滿(mǎn)5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿(mǎn)5萬(wàn)元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。依照刑法第383條的規(guī)定，犯本罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：個(gè)人貪污數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。此外，根據(jù)刑法第382條第2款的規(guī)定，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、國(guó)有公司、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。（2）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。本罪的主體是特殊主體，只有國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員才能構(gòu)成本罪。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，公共財(cái)產(chǎn)包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)；勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。一、貪污罪與職務(wù)侵占罪的概述（一）貪污罪 按照我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段，非法占有公共財(cái)務(wù)的行為。犯罪客體與客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)的便利侵占財(cái)產(chǎn)的行為。（鄭州鐵路運(yùn)輸法院 姚黎輝 趙正國(guó)）第五篇：貪污罪與職務(wù)侵占罪之辨析內(nèi)容摘要本文從貪污罪與職務(wù)侵占罪的概述寫(xiě)起，講了兩罪的含義、特征以及處罰程度；在客觀方面與主觀方面基本相同，均系故意犯罪，但犯罪主體不同，前者只能由國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員構(gòu)成；后者由公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的工作人員構(gòu)成。故被告人張林的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。被告人張林行使著工長(zhǎng)管理本工區(qū)舊鋼軌的職責(zé)，但無(wú)權(quán)處置舊鋼軌。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。通過(guò)上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線(xiàn)路工長(zhǎng)，其職責(zé)是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負(fù)責(zé)工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項(xiàng)管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對(duì)不按標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)和違紀(jì)的職工進(jìn)行批評(píng)教育，扣罰獎(jiǎng)金或上報(bào)領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對(duì)本工區(qū)職工，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)責(zé)任制進(jìn)行考評(píng)，據(jù)此實(shí)行獎(jiǎng)金分配。經(jīng)營(yíng)是指行為人在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國(guó)有資產(chǎn)投入市場(chǎng)，作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，標(biāo)志著對(duì)國(guó)有財(cái)物具有處分權(quán)，是管理活動(dòng)的延伸。委托的內(nèi)容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營(yíng)”。可以肯定的是，這類(lèi)人員不是國(guó)家工作人員。國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委