【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負(fù)責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過虛報(bào)數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫(kù)多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，共計(jì)價(jià)值16744元。后高某與李某將廢鋼軌銷臟，獲贓款共計(jì)13 300元。兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務(wù)上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務(wù)侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。因此，兩起案件中對(duì)被告人張某、高某的不同處理，涉及到如何正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別。我國(guó)《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。根據(jù)我國(guó)《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財(cái)物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進(jìn)行侵占的行為,但也有嚴(yán)格的區(qū)別:一、職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對(duì)象不同：從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對(duì)象，各國(guó)和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，如法國(guó)刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1927年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財(cái)產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國(guó)家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動(dòng)產(chǎn)物品等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對(duì)象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。我國(guó)１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對(duì)象已經(jīng)由單一的“公共財(cái)物”擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱本單位財(cái)物，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪之間對(duì)象的相同之處，但貪污罪的對(duì)象則不僅限于本單位財(cái)物。根據(jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對(duì)象是“公共財(cái)物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。（四）“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財(cái)物有四類（包括３８２條第２款）：國(guó)有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、以公共財(cái)物論的私人財(cái)物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物的，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處?！庇捎诘冢常梗礂l是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨(dú)立的犯罪對(duì)象。根據(jù)刑法１８３條第２款規(guī)定“國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，則按照貪污罪定罪處罰。這樣“保險(xiǎn)金也就成為貪污罪的獨(dú)立的一種對(duì)象物”。由此可見，貪污罪侵犯的對(duì)象是：公共財(cái)物、國(guó)有財(cái)物、本單位財(cái)物、禮品、保險(xiǎn)金，可見貪污罪的對(duì)象不僅是本單位財(cái)物，而職務(wù)侵占罪侵犯對(duì)象只有一種即單位財(cái)物。二、犯罪主體不同犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國(guó)家工作人員和以國(guó)家工作人員論的人員。即指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。實(shí)踐中，從事公務(wù)一般是指代表國(guó)家履行行政管理職責(zé)，或者代表國(guó)有單位對(duì)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督、管理。在國(guó)有公司、企業(yè)中擔(dān)負(fù)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項(xiàng)職責(zé)的人員，以及具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。而后者的犯罪主體是公司、企業(yè)、或者其他單位的人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類：刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國(guó)家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。刑法93條第2款規(guī)定的是準(zhǔn)國(guó)家工作人員：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第93條第2款規(guī)定都是準(zhǔn)國(guó)家工作人員。這幾類人員都不要求在國(guó)家機(jī)關(guān)工作，但也能構(gòu)成貪污罪。刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受國(guó)有單位委托經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國(guó)家工作人員，也可以是非國(guó)家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。刑法第183條第2款規(guī)定：國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪論。在這里，國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員要比93條“國(guó)有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。職務(wù)侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。也可以說一切單位中除去上面的四類人員外都是職務(wù)侵占罪的主體。根據(jù)刑法條文，可以看出，職務(wù)侵占與貪污罪的區(qū)別，實(shí)際上就在于主體的不同，在司法實(shí)踐中，究竟是按照職務(wù)侵占罪還是按照貪污罪定罪，應(yīng)當(dāng)將注意力和研究重點(diǎn)放在犯罪主體身份的把握上，分析、判斷主體實(shí)際從事的工作是否屬于公務(wù)性質(zhì)，以是否“從事公務(wù)”成為兩罪的本質(zhì)區(qū)別。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：（１）在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)的，是貪污罪；（２）在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)務(wù)的是貪污罪；（３）受國(guó)有單位的委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是貪污罪；（４）受委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國(guó)有財(cái)務(wù)的，是貪污罪。但是在這些單位工作中沒有國(guó)家工作人員身份的其他人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)有財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪；（５）國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員，不管是否具有國(guó)家工作人員身份，只要利用職務(wù)上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠的方式騙取國(guó)有保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金的都是貪污罪；國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務(wù)上的便利則為職務(wù)侵占罪。（６）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中不具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物，即使該財(cái)物屬于國(guó)有財(cái)物，也是職務(wù)侵占罪；（７）非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的不具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪。三、案例1與案例2中侵犯的犯罪對(duì)象均是單位財(cái)產(chǎn)。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象出現(xiàn)交叉和重疊。這個(gè)時(shí)候，如何區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財(cái)產(chǎn)如何定性的問題，這就涉及到規(guī)定職務(wù)侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個(gè)概念“公務(wù)”。是否從事公務(wù)成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的重要區(qū)別。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容，判斷國(guó)有企業(yè)中的人員是否從事公務(wù)，主要看對(duì)國(guó)有財(cái)務(wù)是否具有一定的管理支配權(quán)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒有一個(gè)明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指代表國(guó)家利益進(jìn)行的管理各種事務(wù)的活動(dòng)。它具有兩方面的特點(diǎn)：一是具有管理性，即對(duì)各種事務(wù)進(jìn)行管理。這里的事務(wù)比較廣泛，既可以是社會(huì)事務(wù)，也可以是集體事務(wù)，甚至是個(gè)人事務(wù)（如離婚訴訟，一旦被納入國(guó)家管理活動(dòng)的范圍即變?yōu)閲?guó)家事務(wù)）。二是國(guó)家利益性，即這種活