【文章內容簡介】 是該公司的高層管理人員，具有職務侵占罪的主體資格。同時，由于在客觀行為方面，有足夠證據(jù)證明其利用職務上的便利侵吞公司財物，數(shù)額特別巨大，其構成職務侵占罪，在刑法理論上完全沒有問題。其實，在前述“張良賓職務侵占案”中，法院將公司實際控制人視作公司、企業(yè)人員的刑事判決，值得有關部門在處理類似于“車某涉嫌職務侵占案”的案件時給予充分關注，如果連不是股東、在公司沒有名分、根本不實際參與公司生產(chǎn)或經(jīng)營的實際控制人都可能構成職務侵占罪，那么，類似于犯罪嫌疑人車某這樣實際參與公司決策、經(jīng)營，對財務、人事等重要事項進行管理的人，其行為的社會危害性更大，更應該構成職務侵占罪。否則，就可能放縱犯罪，導致執(zhí)法上的不平衡，也會侵害公司和企業(yè)的合法財產(chǎn)，損害公司股東、公司業(yè)務相對人的利益。二、侵占行為：利用職務便利的含義職務侵占罪的客觀要件表現(xiàn)為，行為人利用職務上的便利非法侵占本單位財物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務侵占罪的區(qū)別在于行為人實施犯罪時是否利用了職務上的便利。利用職務上的便利竊取本單位財物的，不應以盜竊罪論處，而應以職務侵占罪定罪處罰。（一）利用職務便利的實質：行為人依工作職責能夠占有、控制本單位財物對于職務侵占罪中的“職務”的內容是否同時包含事務管理以及勞務，一直有爭議。有觀點認為，這里的職務不包括單純的勞務性工作，在從事勞務期間取得財物的只是利用工作便利而非職務便利；有觀點則認為，兩者的差別只是形式上的。筆者認為，在這里，區(qū)別事務管理與勞務，由此再去區(qū)分職務便利與工作便利，其意義都很有限。本罪的職務便利，其實是指對本單位財物的管理（主管）或者保管、經(jīng)手的便利。利用管理或者主管的職務便利，在決策、審查、批準、調撥、安排使用、處理單位事務等過程中，將自己所管理的公司、企業(yè)的財物非法占為己有的，當然是利用職務便利。對此的判斷在實踐中一般不會有爭議。容易產(chǎn)生分歧的是保管、經(jīng)手本單位財物的，是否一律屬于履行單位職務，以及將財物非法占為己有的，是否只能認定為利用職務便利的侵占行為等問題，對此，還值得研究。既然職務侵占罪是行為人利用職務便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財物的行為，那么這里的保管、經(jīng)手就不能僅理解為“握有”單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中“過一下”，而要求行為人對財物有占有、處分權限。這種占有、處分可能包括兩種情形：行為人代表單位獨立占有、處分財物；行為人與單位其他人共同占有、處分單位財物。然而，無論是哪一種情形，不應該有爭議的是，行為人必須存在足以被評價為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權限，該行為人才能被認為有管理、經(jīng)手財物的職務便利。對利用職務便利的實質就應該理解為行為人依工作職責能夠占有、控制財物。如果按照單位的工作分工，只是在短時間內“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”馬上又傳遞給他人，不能認為行為人是在代表單位管理、經(jīng)手財物，不能認為行為人是在履行單位職務。此時，真正對財物有占有處分權限的，只能是單位的負責人或現(xiàn)場管理者，行為人至多是“占有輔助者”。因此，在認定職務侵占中利用職務便利的管理、經(jīng)手時，要將其實質限定在對單位的財物有占有、處分權限上。在“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”時竊取單位財物的，不是利用職務便利，而是單純利用工作機會竊取他人占有的財物，其實質與那些僅因工作關系形成接近單位財物等方便所構成的盜竊罪完全相同，不應當成立職務侵占罪。對此，結合在實踐中爭議很大的“楊某被控盜竊宣告無罪案”略作分析。受理該案的檢察機關指控楊某有如下犯罪事實。2013年8月23日，被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊某于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的成都中轉場上班，擔任運作員。2013年11月15日凌晨，楊某在順豐公司的“成都中轉場”上夜班，負責快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個外有“M”標志、內有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運的包裹丟失，經(jīng)調取、查看“成都中轉場”監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機關報案。當日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號房，從房內查獲被盜手機的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機價值1999元。楊某歸案后如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，并賠償順豐公司1999元。四川省成都市雙流縣人民法院認為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構成盜竊罪。鑒于被告人楊某當庭自愿認罪，且屬初犯，被盜財物已追回，可對其從輕處罰，遂判處罰金人民幣3千元。[4]對于一審判決，雙流縣檢察院提出抗訴，認為原判對楊某的量刑畸輕，請求二審改判。成都市中級人民法院經(jīng)審理認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財物的職務之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵占性質，但因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數(shù)額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處。據(jù)此，宣告被告人楊某無罪。[5]在本案中，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運人交付的涉案財物，并要對財物的丟失承擔賠償責任，涉案財物應視為順豐公司的財物，其能夠成為盜竊罪的對象，也能夠成為職務侵占罪的對象，定罪的關鍵在于楊某是否有職務便利。本案二審法院認為，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負責公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財物，其利用經(jīng)手財物這一職務上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財物竊為己有，其行為符合職務侵占罪的犯罪行為特征。按照法院的理解，楊某“經(jīng)手”流水線上分揀的財物成為其職務便利，雖然其具有臨時性、暫時性的特點，但仍然屬于因工作需要而在一定時間內控制、持有本單位的財物。然而，在本案中，楊某根據(jù)其工作要求，僅僅在短時間內“握有”財物，或財物僅僅從其手中過一下，其并無法律意義上占有、控制、持有財物的意思和行為。其理由在于，一方面，楊某作為分揀員應當迅速、準確地將快遞運送物品從其儲位或其他區(qū)位揀取出來，并按一定的方式進行分類、集中，多人流水、共同作業(yè)的工作性質決定了其不可能也無須對財物享有獨立的占有、處分權限；另一方面，在本案中對定罪至關重要的細節(jié)是，楊某分揀貨物的全過程必須在公司監(jiān)控器的監(jiān)視下進行，被害單位通過監(jiān)視這一措施表明其對財物的獨立占有和控制權，楊某最多屬于占有輔助者，其并不是代表單位獨立占有、處分流水線上的物品，也談不上與單位其他作業(yè)的同事一起共同占有、處分單位財物，因為監(jiān)控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對財物沒有獨立的占有、處分權限。因此，在楊某并不存在完整意義上的占有或處分的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權限時，不能認為其具有管理、經(jīng)手本單位財物的職務便利，其行為性質屬于在短時間內“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從其手中“過一下”時，竊取他人財物，與單純利用工作機會竊取他人占有的財物相同，理應以盜竊罪論處。因此，對“楊某被控盜竊宣告無罪案”而言，二審法院以楊某作為順豐公司工作人員，在順豐公司的安排下負責順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財物，從而具有職務上的便利條件為由，認定其行為性質是職務侵占的觀點值得商榷。（二）我國《刑法》253條的射程對“楊某被控盜竊宣告無罪案”定性的另一爭論焦點是對楊某的行為能否參照適用我國《刑法》253條的規(guī)定。我國《刑法》253條明確規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報竊取財物的，依據(jù)盜竊罪的規(guī)定定罪從重處罰。那么，快遞公司職員利用職務上的便利將分揀的快遞件中的財物據(jù)為己有，能否依據(jù)《刑法》253條、第264條郵政工作人員盜竊郵件中的財物，以盜竊罪從重定罪量刑呢？對于這一點，本案二審法院明顯認為，郵政工作人員與快遞人員存在本質區(qū)別，不能將其擴大解釋為包括快遞人員在內?？爝f公司的快遞人員利用職務上的便利將分揀的快遞件中的財物據(jù)為己有，不能按照《刑法》253條、第264條的規(guī)定以盜竊罪定罪。一方面，郵政服務業(yè)與快遞服務業(yè)是并列關系，郵政服務和快遞服務存在本質區(qū)別。前者本質上屬于公益性的公共產(chǎn)品，具有公共服務屬性，后者本質上是競爭性的私人產(chǎn)品，適用市場經(jīng)濟競爭規(guī)則。因此，郵政服務與快遞服務作為兩種截然不同的行業(yè)，在服務對象、內容、特點、競爭屬性等方面都存在較大差異。另一方面，快遞公司工作人員不屬于郵政工作人員，屬于一般企業(yè)人員，不管兩者在具體工作內容上多么相似，但根據(jù)刑法禁止類推適用和罪刑法定的基本理念，不能將郵政工作人員擴大解釋為包括快遞人員在內的從事快遞服務工作的人員。本案楊某屬于快遞公司從事分揀工作的人員，不具備郵政工作人員的特殊身份，不能依據(jù)我國《刑法》253條、第264條以盜竊罪從重定罪量刑。然而，該案二審法院對我國《刑法》253條的理解明顯存在偏差：其一，我國《刑法》253條的規(guī)范目的是否定郵政工作人員對財物的占有、處分權限，不認為其竊取財物是其履行職務過程中利用職務便利所實施的行為。郵件屬于封緘物、包裝物。這種財物的占有權歸屬歷來有爭議，有觀點認為無論是包裝物整體還是內容物的占有權都歸屬于委托人（委托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內容物的，都構成盜竊罪；有觀點認為無論是包裝物整體還是內容物的占有權都歸屬于受托人（受托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內容物的，都構成（職務）侵占罪；還有觀點認為，包裝物整體由受托人占有，內容物的占有權則歸屬于委托人（分別占有說），承運人將包裝物整體拿走的是侵占罪，竊取內容物的，構成盜竊罪。我國《刑法》253條的規(guī)定等于是否定了受托人占有說，認為郵政工作人員將封緘物里的內容物加以竊取的，構成盜竊罪，而不成立職務侵占罪。立法的規(guī)范目的是保護他人的占有，在委托人或郵政部門對財物的占有得到承認的場合，否定行為人是在履行職務管理、經(jīng)手單位財物。按“楊某被控盜竊宣告無罪案”二審法院的理解，從形式上說，郵政工作人員的行為也是在保管、經(jīng)手，但是，立法者在這里明顯否定了這種立場，對不享有占有權，在短時間內“握有”財物，或財物僅僅從其手中過手，但其并不在法律意義上占有、控制、持有財物的情形，否定行為人是在履行工作職責，其取得財物不是利用職務便利。其二，既然我國《刑法》253條的規(guī)定意在確定封緘物的占有歸屬，以及對單位工作人員在短時間內“握有”及“過手”財物是否利用職務便利進行表態(tài)，就應該認為其屬于注意規(guī)定，而非法律擬制。在處理“楊某被控盜竊宣告無罪案”時參照適用這一規(guī)定，就是對體系解釋方法論的運用，而沒有類推解釋的問題。其實，進一步需要考慮的問題是，如果楊某作為順豐公司員工，其不是在分揀貨物的流水線上竊取財物，而是在運送快遞過程中拆掉包裝物取得內容物，只要承認托運人或順豐公司通過對貨物進行封緘這一行為表明其對內容物進行占有并具有確定無疑的占有意思，楊某并不占有內容物，就應該認為楊某所謂的“保管”“經(jīng)手”快遞進行私拆的行為應構成盜竊罪而非職務侵占罪。此時，是不是存在我國《刑法》253條的規(guī)定對案件定性并無影響。由此進一步推論，如果在對貨物進行封緘這種相對較“弱”的占有、控制的場合，都能夠對“保管”“經(jīng)手”快遞進行私拆的行為定為盜竊罪的話，對順豐公司通過監(jiān)控器密切防止其財物在分揀時被盜的“強”占有、控制情形認定為盜竊罪更是理所當然。其三，快遞服務和郵政服務是否存在本質區(qū)別，快遞公司工作人員是否屬于國家郵政工作人員，對于本案的處理無關緊要。該問題的核心在于行為人是否具有占有、處分權限，進而存在職務便利。如果財物只是由行為人“握有”或“過手”，單位對財物的取得、分揀及轉移過程隨時進行監(jiān)視的，不能認為行為人有職務便利，被告人取得財物的，只是利用了自己與財物空間距離近、拿走比較便利的工作機會竊取了他人財物，并無成立職務侵占罪的可能性。三、職務侵占罪的侵占對象在司法實務中成為有爭議問題的是股權能否成為侵占對象。對此，肯定說和否定說的觀點針鋒相對。（一）實務的立場：股權能夠成為職務侵占對象在“林惠榮被控侵占股權案”中，檢察機關指控被告人林惠榮犯有如下犯罪事實。林惠榮于2013年1月18日，利用其擔任金福榮貿(mào)易（福建）有限公司法定代表人的職務便利，未經(jīng)股東池某、張某、游某的同意，伙同林明武偽造《股權轉讓協(xié)議》《關于同意池某股東股權轉讓的答復》《關于同意張某股東股權轉讓的答復》《關于同意游某股東股權轉讓的答復》等文件，委托漳浦正通企業(yè)服務有限公司到漳浦縣工商行政管理局辦理變更登記，將池某、張某、游某所持有的金福榮貿(mào)易（福建）有限公司計60%的股權變更至林明武名下，非法占有池某、張某、。[6]林惠榮侵占股權的行為是否構成職務侵占罪？對于本案，法院認定被告人林惠榮利用其擔任公司執(zhí)行董事、法定代表人的職務便利，將其他股東的股權予以變更，非法占有他人股權，其行為已構成職務侵占罪，遂判處其有期徒刑7年。對轉移公司其他股東股權的案件，在實務中按照本案處理模式定罪的情形占絕大多數(shù)，實務界的主要考慮是以下幾點。第一，職務侵占罪的對象是財物，對其應作擴大解釋，當然包括財產(chǎn)性利益，而股權是典型的財產(chǎn)性利益?！柏斘铩笔侵敢磺芯哂薪?jīng)濟價值之物。股權，是指股東基于其出資在法律上對公司所享有的權利。根據(jù)我國《公司法》4條的規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。股權的核心是財產(chǎn)權（股利分配權、剩余財產(chǎn)分配權），對公司擁有多少股權就意味著股東在公司享有多少財產(chǎn)權。同時，我國法律規(guī)定了股權的轉讓制度，股權既然可轉讓，就可以根據(jù)一定的方法計算出股權的貨幣價值。如果非法將他人的股權轉移到自己名下，使他人在法律上喪失了股權，原股權所有人自然就失去了對其原股權下的財產(chǎn)行使所有、使用、處分和收益的任何一項權利，其財產(chǎn)性利益就會受損。關于股權屬于財物，實務中很多人認為有司法解釋作為依據(jù)。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》1條的規(guī)定，國家工作人員，在國家出資