【正文】 前者侵犯的客體是復(fù)雜客體，即公共財產(chǎn)所有權(quán)和國家的廉政制度，犯罪對象是公共財物；后者侵犯的客體是單位財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象是單位財物。因此“國有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私有財產(chǎn)”可被認為是在國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用中的財產(chǎn)，從而以公共財產(chǎn)論。如前所述，第382條規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑,但對性質(zhì)近似的行為，即職務(wù)侵占罪第271條中規(guī)定公司、企業(yè)或其他單位人員，將本單位財物非法占為已有，最高法定刑僅為15年。第二，應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的基本原則之一———罪刑法定原則。以是否控股來劃定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)性質(zhì)，即國有、集體控股（控股51%以上為絕對控股，51%以下35%以上為相對控股）或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財產(chǎn)，應(yīng)全額認定為公共財產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財產(chǎn)，一律不認定為公共財產(chǎn)?，F(xiàn)行公司法規(guī)定了兩類公司，即有限責(zé)任公司和股份有限公司（均為混合型經(jīng)濟）。利用職務(wù)上的主體之外，如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物被定為盜竊罪的話，將會導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因為盜竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因為職務(wù)侵占罪主體可以包括貪污罪的主體，職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。而第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，”構(gòu)成貪污罪。文理解釋主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點及標(biāo)題。還有人認為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。具體到現(xiàn)行刑法條文中第382條規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質(zhì)近似的職務(wù)侵占罪，第271條規(guī)定[1][2]下一頁 公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財物非法占為已有，最高法定刑僅為15年。所謂謙抑是指縮減或壓縮。于是就產(chǎn)生了如下問題，即在“本單位財物”表現(xiàn)為純粹私有財產(chǎn)的情況下，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員將“本單位財物”非法占為已有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰還是以職務(wù)侵占罪處罰？貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)？要解決上述問題，關(guān)鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”。二、貪污罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)系職務(wù)侵占罪在修訂前的刑法中沒有規(guī)定，1998年2月28日第八屆全國人大常委會第十二次通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定了侵占罪，修訂后的刑法對該條修改后規(guī)定為職務(wù)侵占罪，該罪與刑法第382條規(guī)定的貪污罪在客觀方面與主觀方面基本相同，均系故意犯罪，客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)的便利侵占財產(chǎn)的行為。本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而且是在本單位擔(dān)任一定的職務(wù)而主管、管理或經(jīng)手財物的人員。（2）必須將本單位財物非法占為已有。客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。個人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。這是指依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事其項公共事務(wù)的人員。根據(jù)刑法典第93條的規(guī)定，國家工作人員具體包括以下四類人員：（1）國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理，使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。本文對兩罪在實踐中容易混淆的問題進行闡述和界定。案例2中，高某雖是一名普通的鐵路職工，根據(jù)某工務(wù)段和主管副段長程某具的情況說明，高某受工務(wù)段委派負責(zé)南京廣K765K773橋梁限高架安裝施工，其主要職責(zé)是施工安全、質(zhì)量監(jiān)督及材料領(lǐng)取使用監(jiān)管等工作，高某從事的是國有公司委派其管理國有公司財產(chǎn)的職務(wù)，應(yīng)按國家工作人員的身份認定，其行為均已構(gòu)成貪污罪。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權(quán)而無調(diào)撥、發(fā)放權(quán)，存在本工區(qū)管理范圍內(nèi)的舊料由工區(qū)負責(zé)保管。因此，非國家機關(guān)工作人員因為承包、租賃、聘用等原因?qū)胸敭a(chǎn)進行監(jiān)守、保管或者進行處分的情況下，利用自己管理、保管、經(jīng)手的便利條件侵吞國有財產(chǎn)的，其行為構(gòu)成貪污罪。至于什么是受委托，在最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》里作了解釋：受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。因此，在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中，代表國家利益進行經(jīng)營管理活動的工作人員，侵吞本單位財產(chǎn)的，以貪污罪論，而在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中沒有行使經(jīng)營管理活動的，即使他侵吞的是公共財產(chǎn)，也不能以貪污罪定，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。它具有兩方面的特點：一是具有管理性，即對各種事務(wù)進行管理。這個時候，如何區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財產(chǎn)如何定性的問題，這就涉及到規(guī)定職務(wù)侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個概念“公務(wù)”。但是在這些單位工作中沒有國家工作人員身份的其他人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國有財物的，是職務(wù)侵占罪；（５）國有保險公司的工作人員，不管是否具有國家工作人員身份，只要利用職務(wù)上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠的方式騙取國有保險公司保險金的都是貪污罪；國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務(wù)上的便利則為職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。這幾類人員都不要求在國家機關(guān)工作，但也能構(gòu)成貪污罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類：刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國家工作人員。實踐中，從事公務(wù)一般是指代表國家履行行政管理職責(zé)，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理。由此可見，貪污罪侵犯的對象是：公共財物、國有財物、本單位財物、禮品、保險金，可見貪污罪的對象不僅是本單位財物，而職務(wù)侵占罪侵犯對象只有一種即單位財物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物的，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。我國１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對象已經(jīng)由單一的“公共財物”擴大到公私財產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱本單位財物，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪之間對象的相同之處，但貪污罪的對象則不僅限于本單位財物。根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。后高某與李某將廢鋼軌銷臟，獲贓款共計13 300元。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物，被 6 定為盜竊罪的話，將會導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因為盜竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。具體而言，這些情形有：(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除運用其他法條的情況。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進行論理解釋。首先，對第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系不少學(xué)者認為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。隨著社會的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財物。侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財產(chǎn)的行為。由此看來，要解決立法與實踐相脫節(jié)的問題，刑法第三百八十二條第一款對貪污罪的對象有必要進行修改補充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標(biāo)準(zhǔn)，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對象只能是公共財物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無論財產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。所以說貪污罪的犯罪客體是