【正文】 14 / 14。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 　　第一百八十三條第一款 保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。刑法：第二百七十一條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，在今后立法中應(yīng)使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。一般而言，侵占罪的社會(huì)危害程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪。三被告人的行為正是在收取活動(dòng)費(fèi)，并為企業(yè)職工辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)后，將余款非法占為己有，且數(shù)額較大，應(yīng)定職侵占罪。 　　本案中，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的意見分歧，主要就是集體對(duì)犯罪手段的認(rèn)識(shí)上。 　　對(duì)于本案的定性問題，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為三被告人以非法占有為目的，采取隱瞞真相的方法，騙取他人錢財(cái)，數(shù)額巨大，其行為獨(dú)犯了《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。肖某某以送人為由領(lǐng)取2萬元用于歸還自己在江津市信用社的貸款1萬元，余款1萬元以其妻李某書名字存入銀行。2003年10月底，三被告人為58名職工辦理了社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)證，尚余9萬多元，由周某某保管。在辦理過程中，三被告人商量決定，對(duì)未達(dá)到和已達(dá)到退休年齡職工每人分別收取活動(dòng)費(fèi)2000元、3000元，用于辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)開支。 　　司法實(shí)務(wù)中，此類案例較多，現(xiàn)將一例加以說明。因此，貪污罪中只剩下國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)人員的貪污行為。1995年2月28日，全國人大常委會(huì)又頒布施行《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，設(shè)立公司、企業(yè)人員人民侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務(wù)活動(dòng)的人員，全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容。1988年1月21日，全國人大常委會(huì)頒布施行《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴(kuò)大到集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員。但貪污罪的主體是國家工作人員。 　　2．從我國刑法立法演講過程分析。但是，刑法第二百七十一條第二款規(guī)定，對(duì)國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務(wù)的人員利用職務(wù)之便，非法占有本單位財(cái)物的，以貪污罪定罪處罰。對(duì)于職務(wù)侵占罪而言，行為人如果采取秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財(cái)物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務(wù)侵占罪的定罪要求。非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人財(cái)物，是世界各國刑法及刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性。⑨筆者贊同多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財(cái)物數(shù)額較大的，因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)上的便利，不應(yīng)定職務(wù)侵占罪；如行為人拒不退還的財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)定侵占罪。掌握以上特征，我們就可以區(qū)分以下情況：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)中將其他單位或個(gè)人交付的數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有的，因其行為系履行職務(wù)中的單位行為而非個(gè)人行為，所以應(yīng)定職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財(cái)物，以“非法占有本單位財(cái)物”為特征。生產(chǎn)線上的工人其職責(zé)僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品，不享有對(duì)財(cái)物進(jìn)行管理、支配的職權(quán)，因此不能成為職務(wù)侵占罪的主體。當(dāng)然，職權(quán)與任職是兩個(gè)概念，具有職權(quán)不等于一定是領(lǐng)導(dǎo)。這兩條解釋中均強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)上的便利”是利用了權(quán)力或職權(quán)，行為人根本就沒有職權(quán)的，即使實(shí)施了侵吞公共財(cái)物或收受他人財(cái)物的行為，比如國有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機(jī)會(huì)盜竊產(chǎn)品的，或者某領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)利用為領(lǐng)導(dǎo)開車之機(jī)為他人說情而收受他人財(cái)物的，均不構(gòu)成貪污、受賄罪。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)上的便利”均是以享有職權(quán)為前提的，沒有職權(quán)就談不上利用職務(wù)上的便利。因此，結(jié)合刑法犯罪主體的規(guī)定，就能正確認(rèn)定利用職務(wù)上便利究竟是否包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便。如刑法規(guī)定的貪污、受賄罪的實(shí)施是國家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。職務(wù)侵占罪中，利用職務(wù)上的便利，究竟是利用從事公務(wù)活動(dòng)之便，還是利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便，我們可以從刑法對(duì)該罪犯罪主體身份的規(guī)定來加以分析。因此，刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，包括了利用從事公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪。刑法規(guī)定的后一類犯罪如職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)和其他單位的人員，無論是實(shí)施的犯罪，嚴(yán)重侵犯了公司，企業(yè)等單位的合法權(quán)益，對(duì)公司企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的。都是國家工作人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的犯罪。職務(wù)包括擔(dān)當(dāng)單位的管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。而工作包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)，因而職務(wù)的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括公務(wù)和勞務(wù)。 　　1．對(duì)“職務(wù)”含義的正確理解。⑧我們可以從以下兩下方面來加以分析。⑥或指利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。這一問題，有待于立法和司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)調(diào)研，盡快從立法或司法解釋方面加以明確?！卑褔小⒓w控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財(cái)產(chǎn)，從而以公共財(cái)產(chǎn)論。在法律規(guī)定不明確的情況下，按照刑法罪刑法定原則，就要作有利被告人的解釋?！敝匾詡€(gè)人自由為價(jià)值取向，體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的精神。黨的十五大報(bào)告對(duì)股份問題指出：“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰中，國家和集體控股，其有明顯的公有性。⑤ 　　筆者認(rèn)為，應(yīng)以是否控股和投資比例為標(biāo)準(zhǔn)來界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。③第二種意見認(rèn)為，國有、集體控股企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定。第一種意見認(rèn)為，公共財(cái)產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財(cái)產(chǎn)，若該混合型財(cái)產(chǎn)被認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，無疑是成立貪污罪，若被認(rèn)定為非公共財(cái)產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。 　　（三）混合刑經(jīng)濟(jì)組織公共財(cái)產(chǎn)界定 　　黨的十五大報(bào)告明確指出：“要按照產(chǎn)權(quán)清晰，要責(zé)明確，政企分開，管理科學(xué)的要求，對(duì)國有大中型企業(yè)實(shí)行規(guī)范的公司制改革②隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進(jìn)程中，各種經(jīng)濟(jì)處分并存以及多種經(jīng)濟(jì)成分相經(jīng)混合的狀況十分普通，由多個(gè)投資主體組成的股份有限公司和有限責(zé)任公司等混合型經(jīng)濟(jì)組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型，在國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來越重要的作用。因此，按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之?dāng)U張”理論，無形財(cái)產(chǎn)應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。我國民法亦應(yīng)如此解釋。于是，電熱聲、光等自然力，亦被拆為物，而不拘于“有形”。無形財(cái)產(chǎn)指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來利益的財(cái)產(chǎn)。從自然屬性分析，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。從法律屬性上分析，本單位財(cái)物不僅指單位所有的財(cái)物，而且應(yīng)包括單位“村有”的財(cái)物，即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。職務(wù)