【正文】 要條件。 　　2．犯罪對象不同。當然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。這里所說的“國家工作人員”是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有公司企業(yè)中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。至于不是利用職務上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。包括：（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權力；（2）依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限；（3）依靠、憑借權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限，如單位領導利用調(diào)撥、處置單位財產(chǎn)的權力；出納利用經(jīng)手、管理錢財?shù)臋嗬?；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。綜上，凡具有國家工作人員身份的人員，利用職務或者工作上的便利，侵占本單位的財物的，應依照本法第382，383條關于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國家工作人員身份的，利用職務上的便利，侵占本單位財物，則按本罪論處。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。 （五）本罪與詐騙罪的界限　　兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產(chǎn)所有權的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。首先犯罪主體不同，職務侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或其他單位中主管、管理、經(jīng)手本單位財物的人員，而后者的主體是持有他人財物的人員。⑶在行為上都表現(xiàn)為盜竊、騙取、侵吞或其他非法手段占有公共財物的行為。筆者擬結(jié)合審判工作實際，就職務侵占罪犯罪構成的主體、客體、客觀方面和法定刑等幾個問題進行探討，以期對司法實務有所裨益。 　　這術界有多種觀點，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。其與侵占罪的區(qū)別，后文祥論。在混合型經(jīng)濟中，必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產(chǎn)。⑦有的學者表述為，指利用自己在授權或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物便利條件。我國刑法凡是規(guī)定利用職務上的便利實施的犯罪，同時對其主體予以明確規(guī)定，其目的就在于明確規(guī)定該罪的構成要件，也為我們認定利用職務之便的含義提供法律依據(jù)。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財物，如果行為人系受本單位委托，那么該財物系本單位使用中的他人財物，應定職務侵占罪；如果行為人并未受委托而是以個人名義借用的，則應定侵占罪。這一做法顯然比較牽強，對公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無法有效、合理地處理。三被告人在收取企業(yè)職工的活動費的過程中，確有欺騙行為，但其辦理社會養(yǎng)老保險確需收取一部分費用，且事實上也實際支付各種費用3萬多元。 　　《合伙企業(yè)法》 　　　合伙企業(yè)法第六十八條 合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務中，將應當歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的，責令將該利益和財產(chǎn)退還合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。案發(fā)后，余后均、周光祥退出贓款49200元，肖福弘退出贓款38800元。1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪。 　　（二）“將本單位財物非法占為己有”的認定 　　“將本單位財物非法占為己有”是職務侵占有罪的構成要件，應當注意從犯罪對象上侵占罪的“將代為保管的他人財物非法占有為己有”的構成要件的區(qū)別。刑法并沒有將二者僅因利用不同的職務便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。筆者認為，按照控股和投資比例來界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)情況，《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù)，也便于司務實務人員掌握。改革的深化給刑法學設置了一個難題，即如何從混合型經(jīng)濟中正確認定公共財產(chǎn)，對司法實務中貪污罪與職務侵占罪正確界定具有十分重要的意義。從積極方面理解，表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利；從消極方面理解，表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。在現(xiàn)實生活中，公司、企業(yè)和其他單位人員利用職務之便侵占公共財物的問題日漸突出。⑶犯罪故意內(nèi)容不同，職務侵占罪的故意內(nèi)容是以非法占為已有為目的，完全不打算歸還；而挪用資金罪的故意內(nèi)容只是暫時借用本單位的資金，準備日后歸還。 　　6．本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。 　　3．犯罪手段不同。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。 （三）主體要件　　本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。 　　職務侵占罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)所謂“動產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有權占有而未占有的財物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設備等財產(chǎn)等謊稱為自有，標價出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權利，并不影響犯罪的構成。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。 （六）本罪與侵占罪的界限　　1．本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。 （八）職務侵占罪與挪用資金罪　　根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的或者雖未過3個月，但數(shù)額較大，進行營利活動的或者進行非法活動的行為。⑶構成犯罪的數(shù)額標準和法定刑不同。司法實務中，對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂勞動合同，但是否存在“事實勞動關系”的，包括合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。”“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。于是，電熱聲、光等自然力，亦被拆為物，而不拘于“有形”。黨的十五大報