【正文】 ?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會、民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等等。這種反面排除的法則，司法實(shí)踐中比較容易應(yīng)用。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國家工作人員(即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國家工作人員，但受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物(不論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。二、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體的比較職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為。而貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)權(quán)。兩罪的客體是不同的。(一)職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別我國《刑法》分則對犯罪類型的分類是以犯罪客體為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各種犯罪加以分類排列的。貪污罪的犯罪行為所指向的對象是公有財(cái)產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當(dāng)然地侵犯了國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以說貪污罪的犯罪客體是公有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國家廉政制度，屬復(fù)雜客體。3(二)對二者犯罪對象發(fā)展的研究在我國理論界存在著兩種觀點(diǎn)。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。關(guān)于貪污罪的對象，僅限于公共財(cái)物，在本人看來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的進(jìn)步已不適應(yīng)形勢的需要。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標(biāo)準(zhǔn)，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對象只能是公共財(cái)物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物構(gòu)成貪污罪的，顯然其貪污的財(cái)物就包括非公共財(cái)物。由此看來，要解決立法與實(shí)踐相脫節(jié)的問題，刑法第三百八十二條第一款對貪污罪的對象有必要進(jìn)行修改補(bǔ)充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。三、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較職務(wù)侵占罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財(cái)物。侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財(cái)產(chǎn)的行為。職務(wù)侵占罪的中的侵占按照立法精神，應(yīng)以不合法占有為前提，即不僅包括先合法持有、后非法占有單位財(cái)物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為已有的行為。隨著社會的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財(cái)物。至于貪污條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了 “侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中 只用了“非法侵占”，只是立法用語的字面的差異，實(shí)質(zhì)上相同。四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。不過本人認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。首先，對第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進(jìn)行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋。具體而言，第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。所謂法條競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時(shí)因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。具體而言，這些情形有：(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財(cái)物，被 6 定為盜竊罪的話，將會導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因?yàn)楸I竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。第三篇：利用職務(wù)上的便利區(qū)分盜竊罪和職務(wù)侵占罪2011如何適用新罪名和認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”——于某等職務(wù)侵占、燕某收購、銷售贓物案［要點(diǎn)提示］一、如何理解“利用職務(wù)上的便利”在區(qū)分盜竊罪和職務(wù)侵占罪中有著重要意義，通說認(rèn)為，利用職務(wù)便利既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理財(cái)產(chǎn)上的便利，也包括利用在本單位中從事勞務(wù)活動而合法持有、保管、使用、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利。［案例索引］一審：東營市東營區(qū)人民法院(2007)東刑初字第343號刑事判決(2007年12月14日作出)。［案情］公訴機(jī)關(guān)東營市東營區(qū)人民檢察院。被告人黃甲，男，個(gè)體業(yè)戶。被告人燕某，女，個(gè)體業(yè)戶，系黃甲之妻。2006年夏天至2007年2月9日間，被告人于某利用在東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心貨場晚間值班的便利，與被告人黃甲、黃乙等人交叉結(jié)伙，先后5次到東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心露天貨場盜竊電泵和保護(hù)器。被告人黃乙參與盜竊2次，銷贓得款23 600元。其中被告人燕某參與銷贓3次，銷贓價(jià)值47 000元。被告人于某、黃甲參與作案5次，數(shù)額特別巨大；被告人黃乙參與作案2次，數(shù)額巨大，三被告人的行為均構(gòu)成盜竊罪。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃甲有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃乙有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金1萬元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕某有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金1萬元。經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。上訴人于某乘深夜一人值班時(shí)，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，上訴人黃甲、黃乙與于某勾結(jié)，共同將該單位的財(cái)物非法占有，以職務(wù)侵占罪的共犯論處。新的關(guān)于罪名的司法解釋最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》發(fā)布于燕某行為之后，且適用新的司法解釋并非對被告人有利，故根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定，仍應(yīng)適用行為時(shí)的司法解釋辦理，即以收購贓物罪定罪處罰。［評析］本案的第一個(gè)焦點(diǎn)問題是于某是否利用了職務(wù)之便，還是僅利用了其對工作環(huán)境熟悉的方便條件？一種意見認(rèn)為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場門衛(wèi)值班，僅負(fù)責(zé)貨場的安全、保衛(wèi)，對貨場物品并無支配、使用、處分的職權(quán)，其伙同他人將貨物秘密盜出的行為，利用的僅是工作上的便利，不是利用其職務(wù)上的便利，所以應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。于某乘深夜一人值班時(shí)，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。需要說明的是，職務(wù)侵占中的“利用職務(wù)便利”與貪污罪中的“利用職務(wù)便利”不同，其外延更為寬泛，職務(wù)侵占罪中既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理本單位財(cái)產(chǎn)等職務(wù)便利，也包括在本單位因從事勞務(wù)活動而合法持有、保管、使用、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利，即使行為人利用受單位臨時(shí)性委派或授權(quán)從事勞務(wù)而合法持有、保管、使用本單位財(cái)物的便利，也屬于利用職務(wù)便利。一般說來，利用職務(wù)上的便利是指行為人基于其職責(zé)而在事實(shí)上已合法地控制了該財(cái)產(chǎn)，只要主觀上產(chǎn)生非法占有目的，利用這種便利條件即可實(shí)現(xiàn)犯罪目的；利用工作環(huán)境是指行為人因工作方便而較容易接近并非其持有、保管、使用的財(cái)物，但尚未基于職責(zé)而合法控制該財(cái)物，只有進(jìn)一步行為如秘密竊取等手段才能實(shí)現(xiàn)其非法占有目的。例如，一大樓門衛(wèi)利用晚上值班時(shí)間到樓內(nèi)辦公室偷東西，這種情況下他利用了職務(wù)便利——他當(dāng)天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜門撬鎖等普通盜竊手段，這時(shí)就應(yīng)定盜竊罪。二審法院基于此將盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪是正確的。關(guān)于刑事司法解釋溯及力的問題，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條明確規(guī)定：對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。對燕某適用新罪名還是舊罪名的問題，實(shí)際上就成了適用不適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的問題。修改后的第三百一十二條加重了對該罪的處罰，新修訂的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪是一更重的罪名，適用該新修訂罪名對被告人不利。張 寧第四篇：禁止利用職務(wù)便利謀取不正當(dāng)利益若干規(guī)定禁止利用職務(wù)便利謀取不正當(dāng)利益若干規(guī)定(全文)中央政府門戶網(wǎng)站2007年06月08日來源：新華社《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》印發(fā)新華社北京6月8日電《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》日前印發(fā)。前款所列市場價(jià)格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格。二、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，違紀(jì)數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按違紀(jì)孳息處理。三、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資。四、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益。執(zhí)行中應(yīng)注意區(qū)分前款所列行為與賭博活動、娛樂活動的界限。六、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬。七、嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本規(guī)定所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財(cái)物后雙方共同占有的，以共同違紀(jì)論處。離職前后連續(xù)收受請托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入違紀(jì)數(shù)額。認(rèn)定以房屋、汽車等物品為對象的違紀(jì)，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。十、收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是違紀(jì)。各級紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定所列禁止行為的，依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十五條等有關(guān)規(guī)定處理。五、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲得“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益；六、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受托請人已給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲得所謂薪酬；七、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本規(guī)定所列形式，將有關(guān)財(cái)務(wù) 給予特定關(guān)系人；八、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財(cái)物，并在離職后收受；九、嚴(yán)禁利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響違紀(jì)的認(rèn)定。