【正文】 ⑤ 嚴恒：《貪污罪、職務侵占罪之辨析》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。(2)行為人主觀上具有非法占有禮物的故意。(2)以試用、借用、品嘗、鑒定的名義接受禮物。注釋:① 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社204年版，第37頁。要判斷“利用職務上的便利”究竟是僅指利用從事管理性活動的便利，還是也包括利用從事勞務活動的便利，必須根據刑法對該罪的主體身份的規(guī)定來進行。但是在1997年刑法修訂之后，由于增加了職務侵占罪，⑦ 再將職務等同于公務就不恰當了。但是，非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，不包括具有國家代表性的管理性活動形成的便利(如國有單位委派到這些單位從事管理性工作即從事公務的情況)。從職務上的便利來說，邏輯推理的當然結論便區(qū)分貪污罪和職務侵占罪的“職務”了。當然，在國家機關、國有公司、企業(yè)等國有單位中非從事公務的人員之所以不能成立貪污罪，是因為他們不具有“從事公務”、因而也就沒有貪污罪中的“利用職務上的便利”可言，然而，他們卻可以構成職務侵占罪、存在職務侵占罪中的“利用職務上的便利”。當然，這里所講的身份，不是“國家干部”、“工人”這種人事制度意義上的身份，而是刑法意義上的主體身份。不符合第382條規(guī)定的貪污罪構成要件但符合第271條第1款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產?！缎谭ā返?71條第1款規(guī)定的是職務侵占罪，同條第2款則規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”?！缎谭ā返?94條規(guī)定的是“國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數額較大”應當以貪污罪定罪處罰。③ 在這種觀點的影響下，司法實踐中有人主張，對于受委派到非國有單位的國家工作人員利用職務上的便利非法占有非國有單位財物的，應當以國有、集體投資所占比例認定貪污罪及犯罪數額。《刑法》第382條將貪污罪的對象規(guī)定為“公共財物”(第1款)和“國有財物”(第2款)，那么，貪污罪與職務侵占罪的區(qū)別，是否體現在對象性質的不同呢?即是否貪污罪的對象僅限于公共財物(包括國有財物)，而職務侵占罪的對象僅限于非公共財物呢?不少人對此持肯定態(tài)度。本人占有是這樣，將財產轉移給他人所有也是這樣，財產轉移給他人時，單位的財產也被剝奪了。理由是：和貪污罪、盜竊罪以及各種詐騙犯罪一樣，職務侵占罪的主觀上都要求具有非法占有(不法所有)的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規(guī)定“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪、職務侵占罪與挪用資金罪。但是依照這種觀點，對于公司人員利用職務上的便利將本單位財物轉移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務的，就不能成立犯罪。這主要涉及對職務侵占罪罪狀中“非法占為己有”的解釋問題。那么根據罪責刑相適應的刑法基本原則，立法者就應該使職務侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調?！雹诘谒?，從職務侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑輕重上看。在這種情況下，如果說職務侵占罪的行為手段僅限于“侵吞”，而不像貪污罪那樣包括竊取、騙取等手段，則意味著國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利竊取、騙取或者以發(fā)獎金為名等手段非法占有本單位財物的行為不能認定為貪污罪，要以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰，而只有利用職務上的便利侵吞本單位財物的行為才能認定為貪污罪。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國家財產的人員的貪污行為?；诒Ｗo集體財產和懲治侵占財產行為的客觀要求，立法者采取了擴大貪污罪主體范圍的權宜之計，即1988年全國人大常委會頒行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員”。第二，從貪污罪與職務侵占罪的立法演變過程看。對于職務侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉變?yōu)樽约悍欠ㄕ加校蚨紝儆谇终夹袨榈姆懂?，而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。筆者認為，貪污罪與職務侵占罪在客觀行為手段上沒有實質區(qū)別，亦即職務侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。二、貪污罪與職務侵占罪“職務”及對象屬性比較在我國刑法條文中，貪污罪的客觀方面表述為“利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，職務侵占罪的客觀方面則表述為“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”。因此，被告人孫某的行為符合票據詐騙罪的構成特征，而不符合貪污罪的構成特征。法院經審理后沒有采納檢察機關的起訴意見，對被告人孫某以票據詐騙罪定罪處罰。被告人孫某讓王某預留了四份公司的財務印鑒和四分王某的個人印鑒(公司財務印鑒和王某的個人印鑒均為該進出口公司開具支票從銀行將資金轉出或支取所必備的印鑒，銀行憑此兩個印鑒受理支票辦理轉帳手續(xù))，其中三份按照規(guī)定交到銀行信貸員處，一份私自留下。無論是行為人主管、管理、經手公共財物，都是由行為人所擔負的職責所產生。但是筆者認為，刑法解釋未必結論越有利于被告就越合理。罪刑法定原則并不要求對刑法用語作字面解釋，而應當在適當的時候結合刑法目的，從盡量有利于保護合法權利的角度出發(fā)進行目的解釋。(3)在實際生活中，常常發(fā)生一些單位將單位財產(包括國有單位的公共財產)交付給不具有單位職務的公民個人保管，而該公民將這些財物非法占為己有、拒不退還的情況，如果否定單位財產、國有財產可以成為侵占罪的對象，則意味著這些行為無罪。這樣的解釋顯然是荒謬的。刑法規(guī)定“告訴才處理”的目的在于賦予被害人決定是否追訴犯罪人刑事責任的訴訟權利，而不在于限制被害人的范圍。不可否認，煤炭運輸公司與梁某簽訂協(xié)議，雙方之間建立了一種平等的委托與被委托關系，但這種關系尚不能令被告人梁某成為“受國有公司委托管理國有財產的人員”，因為被告人梁某不可能具有“管理”國有財產的職權。第二種觀點雖然也認為梁某貪污罪成立，但理由與上不同，其理由是由于煤炭運輸公司與被告人梁某簽訂了以梁某幫助公司追討貨款并按比例提成為內容的協(xié)議，雙方之間建立了平等的委托與被委托的關系，被告人梁某屬于《刑法》第382條第2款所說的“受國有公司委托管理國有財產的人員”，其利用職務上的便利侵吞國有財產，成立貪污罪。從“職務上的便利”的內涵來說，職務、職權應當具有一定的穩(wěn)定性，如果行為人本來不具有主管、管理、經手公共財物的職權，只是偶然一次受委托經手公共財物，則不能認為其具有“經手”公共財物的便利條件，從而將其占有公共財物的行為認定為貪污罪。筆者認為，這種看法沒有依據，事實上也不符合實際情況?！肮芾怼?，是指行為人對公共財物直接負有保管、處理、使用的職權。1999年9月16 日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定(試行)》，對于貪污罪中的“利用職務上的便利”解釋為：“‘利用職務上的便利’，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。貪污罪與職務侵占罪在客觀行為手段上沒有實質區(qū)別，亦即職務侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。行為人雖然在履行職務期間實施侵吞財物的行為，但侵吞財物的行為與職務便利無必然聯(lián)系的，也不能視為“利用職務上的便利”。但是，修訂后的刑法已經將貪污罪的主體由原來的“國家工作人員、集體經濟組織工作人員”修改為“國家工作人員”和“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”，刑法中“國家工作人員”的內涵外延也發(fā)生了變化，因而前述關于貪污罪中“利用職務上的便利”的司法解釋已無參照執(zhí)行的可能性。比如國家行政機關的市長、縣長、處長、科長在一定范圍內擁有調配、處置本單位甚至下屬單位公共財物的權力。有人認為，“主管”、“管理”公共財物的權力及便利條件，只有“國家工作人員”才具有，而“經手”公共財物的權力及便利條件，也只是就“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”而言的。所以，人為地限定“主管”、“管理”、“經手”公共財物的權力及便利條件適用的人員范圍，可能會不當地限制貪污罪成立的范圍。對于此案中梁某的行為是否構成貪污罪，審理過程中發(fā)生爭議：一種觀點認為應認定為貪污罪，理由是梁某接受委托后實際上是國有公司的工作人員、從事公務，其利用追討債務的便利條件將自己經手要回的國有公司的300 萬元貨款非法據為己有，完全符合貪污罪的構成要件。筆者認為，上述案件中，梁某的行為構成侵占罪，而不構成貪污罪，理由是：梁某作為煤炭運輸公司授權委托追討公司貨款的人員，只是該國有公司臨時性地委托從事一項工作，盡管這項工作使梁某有機會接觸國有公司的公共財物——貨款，但由于梁某進行這項工作應當不具有相對的穩(wěn)定性，不能視為在國有公司中從事公務。具體而言，理由是：(1)不能因為侵占罪屬于“告訴才處理”的犯罪，就認為單位不能成為本罪的被害人。如果否定被害單位屬于“被害人”，則意味著當生產、銷售偽劣商品和侵犯知識產權行為侵害單位利益而又沒有“嚴重危害社會秩序和國家利益的”這一應當適用公訴的情節(jié)時，即使被害單位提出懲治犯罪的主張，也無法啟動訴訟程序。換言之，刑法并不是以犯罪對象——財產或財物是公或私的性質來作為設置這三種犯罪不同構成要件的依據、并以此來覆蓋形形色色的侵占行為類型，以使得罪名體系完整規(guī)范。但在筆者看來，其解釋結論恰恰違背了罪刑法定的要求。當然，也有學者認為既然“他人”之義爭議頗大，不如采取有利于被告人的立場。在實務中應當注意，貪污罪中的“利用職務上的便利”，只能是指行為人利用其職責范圍內的主管、管理、經手公共財物的便利條件。2001年3月，被告人孫某以高息為誘餌，誘使某進出口公司會計王某將該公司的3000萬元人民幣資金以活期形式存入本行，并以“公司在10個月之內不得核對帳戶信息”為條件，按照約定的高息當場支付了110萬元的利息。公訴機關以被告人孫某構成貪污罪提起公訴，理由是被告人孫某為國有銀行中從事公務的人員，符合貪污罪的主體要件，其利用自己在銀行工作的便利條件，誘使他人將巨額資金存入銀行，事后將2900萬元的存款非法占為己有，符合貪污罪的構成特征。被告人孫某誘使王某將進出口公司的3000萬元人民幣資金存入銀行并偽造支票將其中2900萬元存款騙出非法占為己有，只是利用其熟悉銀行存款、貸款操作規(guī)程的便利條件而為，并沒有利用主管、管理存款貸款業(yè)務的便利條件，事實上被告人孫某也沒有主管、管理存款貸款業(yè)務的職權。此案中，甲、乙二人是在履行公務期間實施侵吞財物的行為，但該行為實際上并非利用職務上的便利條件實施，因而不構成貪污罪。三是犯罪對象的范圍不同，貪污罪的對象僅僅限于公共財物，不包括非公共財物，而職務侵占罪的對象是非公共財物。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經合法持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應當說是一致的。由于舊刑法對其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對這些行為顯得手足無措?，F行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務侵占罪所包容?！缎谭ā返?71條第2款規(guī)定了對國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的應以貪污罪定罪。所以，正如我國學者指出：“這里的職務侵占罪，實際就是公司、企業(yè)工作人員貪污罪。雖然一般來說，侵占罪的危害社會嚴重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人褻