【文章內(nèi)容簡介】 式，即，無論行為人是故意還是過失排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，亦不管行為人對于可能造成嚴(yán)重污染環(huán)境的后 果持希望、放任，還是不希望（輕信能夠避免）的態(tài)度，只要行為人對可能造成嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果具有預(yù)見可能性即可。其理由如下。 第一，只有采取模糊罪過，才能實現(xiàn)《修八》修改污染環(huán)境犯罪成立條件，旨在降低入罪門檻，增強可操作性，加大打擊力度的立法初衷。故意說不是降低了入罪門檻，而是提高了入罪門檻。盡管故意說辯解，對于過失污染環(huán)境的行為，可以過失投放危險物質(zhì)罪論處。可是，環(huán)境法益不同于公共安全，不能認(rèn)為故意排放毒害性物質(zhì)的，危害的是環(huán)境，而過失排放的，危害的是公共安全。排放行為危害的是環(huán)境還是公共安全，與其主觀上 是故意還是過失沒有直接關(guān)系。正如，只要客觀上實施的是致人死亡的行為而且實際上致人死亡，不可能因為行為人主觀上是抱著殺人的故意還是傷害的故意，而改變行為本身的殺人性質(zhì)。換言之，過失污染環(huán)境，原本可以重大環(huán)境污染事故罪定罪處罰，而故意說，可能導(dǎo)致過失污染環(huán)境而未危及公共安全的行為，反而只能宣告無罪。這顯然不利于保護環(huán)境法益。而過失說可能導(dǎo)致故意污染環(huán)境而未危及公共安全的行為，因不符合投放危險物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，也只能作無罪處理。盡管故意與過失之間不是對立而是位階關(guān)系， [50]但若僅承認(rèn)過失犯，而將故意污染環(huán)境的行 為均以過失犯論處，也有違責(zé)任主義和罪刑相適應(yīng)原則。 第二，筆者雖然不主張英美法系的嚴(yán)格責(zé)任，但其中的合理性因素值得我們借鑒。嚴(yán)格責(zé)任，也稱絕對責(zé)任，是指法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)，即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任的一種訴訟制度。采用嚴(yán)格責(zé)任的國家如美國，一般將嚴(yán)格責(zé)任限定于食品安全、交通安全、環(huán)境污染等法定刑較輕的，事關(guān)人民大眾的健康和福祉的法定犯。 [51]因而，嚴(yán)格責(zé)任并非洪水猛獸。更何況，筆者主張的模糊罪過比嚴(yán)格責(zé)任緩和，要求行為人對嚴(yán)重污染環(huán)境的后果至少具有預(yù)見可能性，而且有 關(guān)預(yù)見可能性的證明責(zé)任仍由控方承擔(dān)，而非轉(zhuǎn)移給被告方。 第三，模糊罪過比客觀的超過要素理論更能讓人接受。張明楷教授為解決丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪等犯罪的罪過形式問題，特意創(chuàng)造了客觀的超過要素概念，即，“一方面承認(rèn)本罪（即濫用職權(quán)罪 —— 引者注）是故意犯罪，另一方面將上述結(jié)果（即“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失” —— 引者注）視為客觀的超過要素，不要求行為人認(rèn)識（但應(yīng)有認(rèn)識的可能性）、希望與放任，則可以避免理論與實踐上的困惑”。 [52]但客觀的超過要素理論并沒有被理論界普遍接受。 [53]根據(jù)客觀要 素的故意規(guī)制機能，既然是客觀要素，原則上就應(yīng)是行為人主觀上認(rèn)識與意志的對象和內(nèi)容。例如，對于刑法第 129 條丟支槍支不報罪中的“造成嚴(yán)重后果”，即便行為人認(rèn)識到并對其持希望或者放任的態(tài)度，也是由他人自我答責(zé)的行為所引起（例如他人撿拾槍支后搶劫殺人），行為人也僅對自己不及時報告的行為負(fù)責(zé)，以丟失槍支不報罪或者玩忽職守罪（對于槍支的丟失存在過錯）進行評價，就能做到罪刑相適應(yīng)。至于濫用職權(quán)罪中“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一結(jié)果，無論是認(rèn)識并持希望或者放任態(tài)度，還是輕信能夠避免，都不能改變行為本身的 故意作為或者不作為的性質(zhì)，符合故意殺人罪、故意傷害罪等犯罪構(gòu)成要件的（如警察故意不救助正在被槍殺的被害人，法官有意徇私枉法判處無辜者死刑），以濫用職權(quán)罪與故意殺人罪等相關(guān)犯罪的想象競合犯處理即可。 第四，無論理論上認(rèn)為重大環(huán)境污染事故罪與污染環(huán)境罪的罪過形式是故意還是過失，都不影響實踐中對環(huán)境污染案件的認(rèn)定與處理。盡管理論通說主張重大環(huán)境污染事故罪的罪過形式是過失，但事實上在《修八》之前，司法實踐中要么對故意非法排放、傾倒、處置毒害性物質(zhì)的行為，毫不遲疑地以重大環(huán)境污染事故罪定罪處罰， [54]要么對罪過 形式不予辨別而作模糊處理。 [55]《修八》之后，關(guān)于污染環(huán)境罪的罪過形式，雖然理論上存在故意說、過失說與混合罪過說的爭論，但司法實踐中依然對無論是故意非法排放，還是因為管理不善而過失非法排放，還是既有故意又有過失，抑或罪過不明，均以污染環(huán)境罪定罪處罰。 [56]也就是說，關(guān)于罪過形式，無論理論上如何爭論，都不影響司法實踐中對污染環(huán)境犯罪的認(rèn)定處罰。 第五，承認(rèn)模糊罪過，也不影響多人參與污染環(huán)境犯罪行為的認(rèn)定與處罰。如前所述，故意說的一個重要理由是，若認(rèn)為污染環(huán)境罪是過失犯罪，就無法對參與人認(rèn)定為共同犯罪。其實，對于多人參與犯罪的，如果是故意犯罪，根據(jù)限制的正犯概念，區(qū)分正犯與共犯，如果是過失犯罪，根據(jù)單一的正犯概念，均作為正犯處理即可， [57]而不至于形成處罰空隙。在我國環(huán)境犯罪司法實踐中，無論是認(rèn)定為故意犯還是過失犯，對于多人參與的，既有認(rèn)定為共同犯罪進而區(qū)分主從犯， [58]也有分別定罪處罰的。 [59]筆者注意到，正是因為《修八》之后刑法通說教科書仍然認(rèn)為污染環(huán)境罪的罪過形式是過失，導(dǎo)致司法實踐對于完全應(yīng)該作為共同犯罪并案處理進而區(qū)分主從犯的案件，分別進行判決和撰寫判決書。 [60]這種對同一個案件事實進行分案處理的做法，既浪費司法資源，也不宜平衡多名參與人的刑罰輕重。正確的做法應(yīng)該是，對于多人參與污染環(huán)境的案件，無論主觀上是故意還是過失，均應(yīng)并案處理；對于共同故意犯罪的，認(rèn)定為共犯并盡量區(qū)分主從犯；對于過失犯罪的，亦應(yīng)根據(jù)各參與人作用、貢獻(xiàn)的大小，判處罪刑相適應(yīng)的刑罰。 第六，將模糊罪過限定于法定最高刑不超過七年有期徒刑的環(huán)境安全、食品安全、公共衛(wèi)生之類的法定犯，不至于違背責(zé)任主義和罪刑相適應(yīng)原則。我國刑法對于過失犯罪，通常也能配置七年有期徒刑，如過失致人死亡罪、失火罪、玩忽職守 罪等。而且，相對于故意殺人、盜竊等自然犯而言，法定犯在罪過認(rèn)定的難度上明顯要高。如果堅持嚴(yán)格區(qū)分故意與過失的傳統(tǒng)觀念，不僅浪費司法資源，實際意義也很有限，而且不利于有效地打擊事關(guān)公眾利益的環(huán)境等公害犯罪。 綜上，理論上關(guān)于污染環(huán)境罪罪過形式的爭論，不僅浪費學(xué)術(shù)資源，也給司法實踐造成了困擾?！霸诋?dāng)今社會，國家對國民利益的刑法保護已經(jīng)成為一項公共服務(wù)內(nèi)容?！?[61]為了遏制日益嚴(yán)重的環(huán)境污染，保護國民的公共福祉，我們應(yīng)當(dāng)與時俱進，根據(jù)環(huán)境等公害犯罪的實際，肯定模糊罪過，以減輕控方的證明負(fù)擔(dān)，節(jié)省司法資源，提 高打擊環(huán)境犯罪的有效性。 四、共犯成立范圍之有限性 刑法理論一般認(rèn)為，只要參與人主觀上具有共同犯罪的故意，客觀上存在共同的犯罪行為，就應(yīng)作為共犯認(rèn)定和處罰。 [62]司法解釋也一向堅持此立場，如 2022 年 4 月 9 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 9 條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、 銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。”其實，這些所謂的幫助行為中，可能存在不可罰的中立的幫助行為。 所謂中立的幫助行為，是指外觀上無害，但客觀上對他人的犯罪行為和結(jié)果起到促進作用的行為。國外刑法理論對之存在各種稱謂，如“外部中立的行為”，“日常生活行為”，“職業(yè)典型行為”，“正常業(yè)務(wù)活動”，“中立行為”，以及“中性幫助行為”等。 [63]根據(jù)中立的幫助行為理論，在兩種情形下可以肯定企業(yè)一般員工的行為因具有業(yè)務(wù)中立性，而應(yīng)從單位犯罪其他直接責(zé)任人員的處罰范圍中排除?！耙皇瞧髽I(yè)員工的行為雖有促進犯罪的一面，但還有積極 有用的一面，通?？梢钥隙I(yè)務(wù)中立性，如明知企業(yè)老板會偷稅漏稅仍積極促進企業(yè)生產(chǎn)、銷售的行為；二是行為雖客觀上完全是在促進犯罪，但若不能將行為本身危險的量評價為達(dá)到了值得作為幫助犯加以處罰的危險的程度，或者行為本身的因果參與的程度不能評價為值得作為幫助犯加以規(guī)制的程度，如受指派打印用于偷稅的資料，受指派將工廠未經(jīng)處理的廢棄物傾倒在江河中等。這些情形中企業(yè)員工的行為不應(yīng)被評價為幫助行為，應(yīng)否定存在幫助犯的客觀不法構(gòu)成要件，故否定犯罪的成立?！?[64] 在環(huán)境犯罪司法實踐中有關(guān)共犯的成立范圍，存在爭議的地方在 于，應(yīng)否將污染企業(yè)的一般職工（雇工）全都作為共犯加以處罰。實務(wù)中的做法可以概括為以下幾種情形：（ 1）將受指使運輸、傾倒危險廢物的司機作為污染環(huán)境罪的共犯加以處罰； [65]（ 2）將受雇加工產(chǎn)品并排放污水的雇工一并作為共犯人加以處罰； [66]（ 3）僅將雇工中從事技術(shù)工作或者負(fù)責(zé)生產(chǎn)的人作為共犯認(rèn)定，而其他干活的雇工未作為共犯予以處罰； [67]（ 4）不處罰受指使從事生產(chǎn)加工、排放、傾倒、處置危險廢物的一般工人。 [68] 德國學(xué)者羅克辛認(rèn)為，幕后者可以通過有組織的權(quán)力機構(gòu)將實施者作為可以隨時替換的機器部件加以操 縱，并且據(jù)此不再將實施者視為個別的正犯而命令，進而達(dá)成對犯罪事實的關(guān)鍵支配（通過權(quán)力組織的支配）。因而，幕后操縱者成立間接正犯。 [69]雖然我國刑法有關(guān)單位犯罪一般都有處罰“其他直接責(zé)任人員”的規(guī)定，但是，“根據(jù)我國的刑事政策以及單位犯罪的特點，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不易作為直接責(zé)任人員對待”。 [70]具體而言，對于大型廠礦企業(yè)而言，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)完全操控了排污行為，受領(lǐng)導(dǎo)指使進行具體操作排污的一線工人，包括受領(lǐng)導(dǎo)指使運輸、傾倒危險廢物的司機，都可謂被領(lǐng)導(dǎo)操縱的 工具、零部件，隨時可被替換，因而，不宜對這類一線干活的工人也認(rèn)定為污染環(huán)境罪的共犯。至于小型犯罪團伙中受雇傭運輸并傾倒危險廢物的司機，由于直接支配了排污行為，還是有可能作為共犯處罰的。此外，小型加工作坊中，除主要負(fù)責(zé)生產(chǎn)排污的人（相當(dāng)于車間主任）以外，一般受雇從事生產(chǎn)加工并排污的普通雇工，不宜作為共犯論處。司法實踐中不考慮犯罪事實支配程度、促進犯罪作用的大小、期待可能性的高低，一概作為共犯處罰，如上述第（ 1）、（ 2）種情形，就不當(dāng)擴大了共犯的處罰范圍，因而應(yīng)在實踐中予以糾正。 五、競合認(rèn)識之誤 2022 年發(fā)生在江蘇鹽城的“ ”特大水污染事故案，曾被最高人民法院寫進工作報告。其基本案情是，鹽城市標(biāo)新化工有限公司系環(huán)保部門規(guī)定的“廢水不外排”企業(yè)。被告人胡文標(biāo)系標(biāo)新化工公司法定代表人，被告人丁月生系標(biāo)新化工公司生產(chǎn)負(fù)責(zé)人。 2022 年 11 月底至 2022 年 2 月 16 日期間，被告人胡文標(biāo)、丁月生在明知該公司生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的廢水含有苯、酚類有毒物質(zhì)的情況下，仍將大量廢水排放至該公司北側(cè)的五支河內(nèi)，任其流經(jīng)蟒蛇河污染鹽城市區(qū)城西、越河自來水廠取水口，致鹽城市區(qū) 20 多萬居民飲用水停水長達(dá) 66小時 40 分鐘，造成直接 經(jīng)濟損失人民幣 萬元。鹽城