【文章內(nèi)容簡介】 同成立”，在一個(gè)案件中，第三人以擔(dān)保書形式同意以某處房產(chǎn)為債務(wù)人擔(dān)保。在此案中就需要對明確最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書”是否包括此案中的擔(dān)保書，我認(rèn)為不包括，最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書”應(yīng)當(dāng)限于符合保證合同規(guī)定的的書面的意思表示，而該案中的“擔(dān)保書”，實(shí)際上是抵押的意思表示，是否有效，還應(yīng)具備其他要件，比如抵押人的處分權(quán)，比如抵押物的登記。為什么應(yīng)這樣理解呢，因?yàn)榈?2條屬于“關(guān)于保證部分”的解釋，在這一部分中所有的擔(dān)保，只能是人的擔(dān)保，即保證，而不包括物的擔(dān)保。這就是體系解釋法。在論證中，我們尤其要注意的是比較法的方法，在分析案例時(shí)，我們要注意，此類案件，外國法是如何規(guī)定的，這種規(guī)定他們又是如何解釋的，外國法院是如何處理的，這些都有助于增強(qiáng)我們法律解釋的說服力。更高層次的論證。我指的是以其他學(xué)科，主要是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的原理、知識、方法來論證我們的觀點(diǎn)。也就是說，法律上的案例分析，要有法律之外的內(nèi)容。（三）案情敘述案情敘述相對而言簡單一點(diǎn)，但也要注意以下三個(gè)問題：要簡練、突出重點(diǎn)。一個(gè)案件可能有許多法律問題，你分析的是其中的一個(gè)或幾個(gè)，在敘述案情時(shí)，你要盡量省略與你的分析無關(guān)的事實(shí)，以突出與你分析有關(guān)的事實(shí)，要做到你敘述的東西在分析中都要用到，這樣既可以為你的分析作準(zhǔn)備，又可以減輕讀者的負(fù)擔(dān)。要注意案情敘述的方式。如果的分析的是案件的實(shí)體問題，你可以直接敘述法院認(rèn)定的事實(shí)，如果你分析的是案件的程序問題，尤其是證據(jù)問題，你就只能敘述當(dāng)事人的事實(shí)主張和各種相關(guān)證據(jù)。如果必要，可以對案件作適當(dāng)?shù)募庸?，案例分析，是理論研究，而不是新聞?bào)道，案件是否完全的真實(shí)并不特別重要，為了研究的需要，你可能要對案件作必要的加工，使之理想化。四、如何進(jìn)行論證論文與其他文章的區(qū)別就是論證。抒情文體是要表達(dá)感情，記敘文體是要敘述事實(shí)，而論文的核心就是要論證，要議論、論說別人的觀點(diǎn)，要證立、證真自己的觀點(diǎn)。所謂論證，“是用某些理由支持某一結(jié)論的一種思維方式或思維過程。”論證有廣義與狹義之分，狹義的論證大致相當(dāng)于一個(gè)推理，由幾個(gè)語句組成，其中一個(gè)語句由其他語句支撐或者由其他語句推導(dǎo)出來，起支撐作用的那些句子稱為“前提”，前提所推出的句子叫作“結(jié)論”，廣義的論證要復(fù)雜得多，一般包含兩種工作，一是證真，即證明某個(gè)命題為真，二是證偽，即證明某個(gè)命題為假，證真，一般就稱為證明，而證偽一般稱為反駁，“要證明或反駁的命題叫做論題，用來支持或反駁論題的那些命題叫做論據(jù)，由論據(jù)推出所要證明的命題的真或所要反駁的命題的假的過程就是論證?！痹谡撟C中，結(jié)論的可靠性必須同時(shí)受兩方面的保障，一是前提或論據(jù)的真實(shí)性，關(guān)于真實(shí)性，我們可以不管他的形而上學(xué)意義，比如，什么是真，什么東西的真，真是主觀的還是客觀的，是絕對的還是相對的，我們都不相信的東西還會(huì)是真的嗎？等等，這是永遠(yuǎn)扯不清楚的，所以，我們暫且把前提的真實(shí)性等同于普遍的可接受性，這一點(diǎn)很重要，在論證的時(shí)候，你的前提一定要是我能夠接受的命題，二是推理或論證的有效性這是指我們進(jìn)行推理、論證一定要符合邏輯規(guī)則。關(guān)于論證，我講三個(gè)問題。（一）論證的作用從總體上看，論證就是為既有的結(jié)論提供理由以說服別人，讓人接受你的觀點(diǎn)，但是，這個(gè)過程并不是一個(gè)消極、被動(dòng)的過程，論證的過程其實(shí)是一個(gè)思想提煉的過程，論證不僅僅是為既定的結(jié)論提供理由，而且具有創(chuàng)造性，其道理同法官解釋法律一樣，實(shí)際上，一篇論文的形成，一方面是論證的過程，一方面也是自己的思想從“剪不斷，理還亂”的朦朧到“洞天石扇，訇然中開”的明朗化過程。這是一個(gè)微妙的過程，一篇論文寫完之后，你可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，大部分內(nèi)容，是你開始提筆是沒有想到的。王國維說讀書有三境界，有人說也是思想誕生的三部曲，其實(shí)也是論文寫作的三個(gè)階段。第一階段是“昨夜秋風(fēng)凋碧樹，獨(dú)上高樓，望盡天涯路”，這是思考的開始，在學(xué)習(xí)中，在研究中，在實(shí)務(wù)中，你可能會(huì)感覺到某個(gè)問題，你會(huì)不斷地思考，這與辛棄疾說的“少年不識愁滋味，愛上層樓，愛上層樓，為賦新詩強(qiáng)說愁是不同的，”比如，侵權(quán)行為法中的因果關(guān)系問題、法律行為問題、虛擬物品的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題等等，你發(fā)現(xiàn)了這些問題，也就確定了你的研究方向，研究的課題，你可能會(huì)設(shè)想許多解決辦法，并以此為目標(biāo)，收集很多資料，這個(gè)過程長短，因問題的大小、難易不同而不同，在這個(gè)階段，需要注意的是，千萬不要錯(cuò)過自己的靈感、感悟、自己思想的火花，要不斷地思考下去，這方面，我既有經(jīng)驗(yàn)，也有教訓(xùn)。一九九八年九月，我到財(cái)大給九六級的同學(xué)上民訴法，講到證明對象時(shí)，我說，證據(jù)不應(yīng)該是證明對象，否則就會(huì)陷入循環(huán)證明或無窮證明，但法律規(guī)定證據(jù)要“查證屬實(shí)”，究竟是什么意思，我還沒想清楚，以此問題為開端，經(jīng)過二年多時(shí)間的思考，我形成了《對證據(jù)學(xué)問題的語言哲學(xué)思考》一文，更多的是教訓(xùn)，一些問題，自己也發(fā)現(xiàn)了，但由于懶惰、或輕視這些問題，往往就放過了，比如，關(guān)于物權(quán)法定主義的問題，關(guān)于違反強(qiáng)行法的法律行為不是一律無效的問題，我一直在說，一直在講，但就沒有深入思考，也更沒想到要寫一篇論文，結(jié)果，別人寫了內(nèi)容相同的文章。第二階段，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”，在這個(gè)過程中，你的思想漸漸清晰，你的觀點(diǎn)漸漸明確，同時(shí)，你還要為自己的見解提供理由，為自己的證尋找論據(jù)，在論證中，由于論據(jù)的限制、由于邏輯的力量，或者由于自己水平的提高，你可能還會(huì)不斷地修正自己的觀點(diǎn)，在這個(gè)階段，你心里想的基本上就是這篇文章，你看到的各種資料，你都會(huì)覺得與你寫的文章有關(guān)，可以用到你的文章當(dāng)中，許多同學(xué)都在問一個(gè)問題，就是一篇文章中引用了那么多資料，作者都看完了嗎？其實(shí)是沒有看完的，也不可能看完。有的書是看完了，有的則是知道大概，寫文章時(shí)去查的，有的則是在寫的過程中，偶然看到某書的某一頁，剛好與自己的文章相關(guān)，于是就引用了。比如，我在《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中引用了[奧]弗馮維塞爾：《自然價(jià)值》（陳國慶譯，商務(wù)印書館1982年6月版）中的一段話，就是這樣的。一天上班，隨便翻了翻這本書，我發(fā)現(xiàn)了這段話，于是就用在我的文章中了，這段話是：說中國法官的素質(zhì)不高，是指我們?nèi)狈^高的法學(xué)理論修養(yǎng)，因而不能從理論上抽象地理解、系統(tǒng)地闡述“漏洞補(bǔ)充”、“價(jià)值補(bǔ)充”、“法官造法”等概念，但這并不意味著我們就一點(diǎn)都不知道、從來不做我們必須要做的事情，這就象“任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的門外漢，都從自己的經(jīng)驗(yàn)中懂得了價(jià)值理論的全部內(nèi)容，他是一個(gè)門外漢，只是因?yàn)樗麤]有從理論上理解這個(gè)問題──即不依靠別的，只是從這個(gè)問題本身來加以理解，只是從實(shí)際上理解它──也就是說，僅就某種特定情況，并依照在這種特定情況下這個(gè)問題所呈現(xiàn)的結(jié)果來加以理解”。第三個(gè)階段是“眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”，這種境界有兩種情況，一是某個(gè)問題你經(jīng)過千思百慮，你終于想通了，終于找到解決辦法了，還有就是你思想的成熟階段，你的論文已大功告成，這時(shí)你再回過頭來想你寫這篇文章的過程，你就會(huì)有這種感覺，剛才我講到的，證據(jù)本身是不是證明對象的問題，我一直在考慮，但沒有想清楚，偶然的，法院問到我一個(gè)問題，使我想通了我一直在思考的問題。原告起訴，要求被告還錢，其證據(jù)是一分欠條，但被告說欠條不是其親筆簽名，要進(jìn)行筆跡鑒定，這時(shí)，法院要定該哪方預(yù)交鑒定費(fèi)，原告認(rèn)為該被告預(yù)交，因?yàn)椤澳阏f是假的，你拿去鑒定”，被告自然認(rèn)為該原告預(yù)交，因?yàn)椤澳阏f是真的，你拿去鑒定”，法院問我，該哪個(gè)交，我說，該被告預(yù)交，為什么呢？因?yàn)?，我提交的欠條，你說是假的，我就要去鑒定，鑒定結(jié)論出來了，是真的，但鑒定結(jié)論也是證據(jù)之一，你還可以說結(jié)論有問題，又說要鑒定，那我還要出錢，以此類推，沒完沒了，相反，該被告出錢，就沒有這個(gè)問題，我提交的欠條，你說是假的，你拿去鑒定，結(jié)論出來的，如果是假的，我不服，就該我出錢了，以此類推，由此，我想通了，證據(jù)經(jīng)“查證屬實(shí)”，是指經(jīng)受證偽的檢驗(yàn)。論文的完成經(jīng)歷這三個(gè)階段，論文的每一個(gè)主要部分的形成也是經(jīng)歷這三個(gè)階段，我寫一篇文章的過程，就是一個(gè)不斷開始的過程，假設(shè)我今天開始寫，寫了一點(diǎn)停下來，明天再寫時(shí)，又從頭開始，以此類推，這樣，不斷增加，不斷修正，直到寫完。所以，我寫文章的數(shù)量較少，而且，寫一篇文章要用大量的稿紙。北大哲學(xué)系的陳波教授說：“在這整個(gè)過程中，需要多少才下眉頭卻上心頭的輾轉(zhuǎn)反側(cè)式的思考，是十分艱苦的，寫作實(shí)際上是十分艱苦的勞動(dòng)，從一個(gè)朦朦朧朧的想法，到一篇耐人尋味的文字，這其間相距何止八千里路云和月？尚需要付出多少焦灼、迷茫、掙扎以及食不甘味、寢不安席的凝思苦想？”這確實(shí)準(zhǔn)確地描述了寫作過程的艱辛，但忽略了寫作完成后的喜悅。在這個(gè)冥思苦想的過程中，你的思想在不斷豐富、完善，你過去沒有意識到的問題變得昭然若揭，你過去難以回答的問題變得豁然開朗，比如，我前面談到的證據(jù)不應(yīng)該是證明對象的問題，但是，法律以規(guī)定，證據(jù)要查證屬實(shí)才能作為定案依據(jù)，經(jīng)過長期的思考，人相通了，所謂“查證屬實(shí)”，就是經(jīng)受證偽的檢驗(yàn)，證據(jù)只要沒有被證明是假的，就可以作為定案依據(jù)，但是這只解決證據(jù)能力問題，現(xiàn)在，我又有新的想法，證據(jù)的證明力也和證據(jù)的可證偽性有關(guān)，一種證據(jù)，一份證據(jù)，越容易被證偽，其證明力越強(qiáng)，反之，越不容易證偽，其證明力就越弱。正由于論證絕不僅僅是對已有的結(jié)論提供理由，其中有創(chuàng)造性的工作，也就是說，論文寫作不是對已有的思想的記錄、報(bào)導(dǎo)，而是在創(chuàng)造思想，所以，我們寫作法學(xué)論文才叫法學(xué)研究（二）反駁的方法論文要有創(chuàng)新性，應(yīng)從批判前人的觀點(diǎn)開始，批判不僅是創(chuàng)新的前提，而且批判本身就是創(chuàng)新，那么如何進(jìn)行批判呢？下面，我介紹幾種方法。對論題本身的批判。這是直接反駁別人的觀點(diǎn)，直接反駁可以從以下幾個(gè)方面入手：（1）語義分析法：語言的意義在其應(yīng)用，要清楚語言的意義，要清楚概念的指稱對象及其使用方法，我們要回到具體的語句及其語言環(huán)境中，分析我們要反駁的觀點(diǎn)，不斷質(zhì)疑、追問、拷問，以揭示論者本人思想的模糊性。比如，在訴權(quán)理論中，很多人都談到訴權(quán)的二重性，即兩種意義的訴權(quán)或訴權(quán)的兩種意義，我們可以問他，“你說的究竟是什么意思？”因?yàn)椤耙饬x”本身就有多種意義，有語詞的意義、有事件或物品的意義，由于“意義”的不同意義，因此，兩種意義的訴權(quán)與訴權(quán)的兩種意義就有完全不同的意義。（2）歸謬法：我們要反駁一個(gè)命題，要證明一個(gè)命題為假，可以先假定該命題為真，然后從該命題推出荒謬的結(jié)論。比如，《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中，我說，“即使如孟文所言，《著作權(quán)法》不保護(hù)時(shí)事新聞，就是不保護(hù)新聞，但也并不意味著任何事實(shí)都能報(bào)道而不受法律的保護(hù)。如果凡是事實(shí)都能被報(bào)道的話，那《著作權(quán)法》就保護(hù)不了任何作品了。比如，孟先生寫了這篇文章，這顯然是一種事實(shí)，難道《法學(xué)研究》在刊登時(shí)，加上“本刊訊，孟勤國先生最近寫了《也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡》一文，全文如下??”，就可以不支付任何稿酬了嗎？難道其他刊物加上“最近，《法學(xué)研究》刊登了孟勤國先生??”，就可以隨意轉(zhuǎn)載了嗎？” 再比如，在一次政協(xié)會(huì)上，魏明倫之流大肆攻擊《流星花園》、《還珠格格》等電視劇，我認(rèn)為這是嫉妒，他們高唱主旋律沒人聽，大拍獻(xiàn)禮片沒人看，卻想借助于政權(quán)的力量去封殺競爭對手，還美其名月要有正確的引導(dǎo)，仿佛這些作品就是洪水猛獸，其實(shí)，主張禁播的人，他看了沒有，如果沒看，他何以知道這些作品就壞得不得了，如果他看了，他變壞了嗎？如果沒變壞，顯然，這些作品并不可怕，如果已經(jīng)變壞了，那一個(gè)壞人能說出好話嗎？當(dāng)然，有人可能舉出一些例子，某人看了《流星花園》就做了什么壞事，試圖把青少年的一些問題歸咎于某個(gè)電視劇，如果這樣的論證都能成立、都能作為決策依據(jù)的話，那成克杰、胡長清之流，不僅沒看過《流星花園》，而且他們從小到大都受正統(tǒng)教育，而且三講都過關(guān)了，難道就可以在二者之間建立因果關(guān)系嗎？一些高官在中央黨校學(xué)習(xí)時(shí)還要到澳門賭博，你能在其間建立因果關(guān)系，進(jìn)而禁開黨校嗎？對論證方法的批判，要反駁對方，除了直接批判論題之外，更多的是批判對方的論證方法。前面講過，有效的論證必須一是前提為真，二是邏輯上有效，如果指出對方的邏輯錯(cuò)誤，就是從論證的方法上進(jìn)行批判。邏輯錯(cuò)誤的類型很多，我舉例說明。（1）偷換概念指在論證過程中，有意把不同的概念當(dāng)作同一個(gè)概念來使用，比如，在也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中，我就指出，在梁]孟二人的爭論中，孟勤國就把梁慧星文章中法官造法的法偷換成的立法中的法，將梁慧星文章中的法律解釋偷換成了最高法院的司法解釋。（2）自相矛盾在論證中不能同時(shí)斷定兩個(gè)相互反對或相互矛盾的命題為真，否則，就是自相矛盾。反對命題與矛盾命題的共同點(diǎn)就是不能同真，如果你斷定了這兩種命題同真了，就是自相矛盾，自相矛盾往往表現(xiàn)為一種悖論，即只要你斷定某一命題為真，你必須馬上斷定這個(gè)命題為假，一個(gè)命題與其否定命題就是矛盾關(guān)系，你同時(shí)斷定這兩個(gè)命題為真，就是自相矛盾。比如，王?！爸儋u假”在天津法院敗訴，法院說他不是消費(fèi)者，天津法院的思考就是自相矛盾的，我賣了很多東西，是假的，我到法院打官司，法院說我不是消費(fèi)者，我只能把這些東西拿回去自己用，一旦我想到拿回去自己用，我就屬于消費(fèi)者了，這時(shí)我就可以打官司了，但一想到打官司，我就不再是消費(fèi)者了，于是我只能自己用這些東西，一旦相到自己用，我又成了消費(fèi)者了。這種情況類似于“理發(fā)師悖論”。（3）輕斷因果也可以稱為后此謬誤，薩繆爾森在其《經(jīng)濟(jì)學(xué)》中說：“如果我們僅僅因?yàn)橐患虑榘l(fā)生在另一件事情之前，就想當(dāng)然地認(rèn)為前者是后者的原因，那么，我們就犯了所謂的后此謬誤”，在《文義解釋——民法解釋的基礎(chǔ)與極限》評析張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛一案判決時(shí)，我說“觀察到事件A在事件B之前的事實(shí)并不證明事件A是事件B的原因，認(rèn)為‘在此事件之后’便意味著‘因?yàn)榇耸录?，就是犯了后此謬誤。在黃永彬訂立該份遺囑之前可能發(fā)生了許多事情，比如二人非法同居，比如太陽從東邊升起，在沒有證據(jù)的情況下，法院可以認(rèn)定黃基于這種非法同居關(guān)系而訂立遺囑，為什么就不能認(rèn)定黃是基于喜歡太陽從東邊升起而訂立該份遺囑呢？（4）竊取論題是指把論題本身作為證明論題的根據(jù)，或者預(yù)先假定結(jié)論為真，再推知前提為真的錯(cuò)誤論證。比如，有人說無因管理與見義勇為是有區(qū)別的，他認(rèn)為，無因管理只存在管理人與本人，而見義勇為則還有致害人，然后又?jǐn)⑹龆叩膮^(qū)別，其中區(qū)別之一，就是