【文章內容簡介】 議為由，持生效的調解書向法院申請執(zhí)行，要求張某和商業(yè)公司履行辦證行為。法院執(zhí)行部門審查后認為，該買賣房屋的行為不符合法律規(guī)定，相關行政管理部門依法不同意辦理產(chǎn)權登記，法院也不能強制執(zhí)行。張某及商業(yè)公司的辦證行為系法律禁止性行為，其調解書沒有執(zhí)行力，應不予執(zhí)行。從該案不難看出，在高調解率的壓力下，法官自然熱衷于追求調解訴訟模式。好調解的快調，不好調的則久調不決。對于本該追究和不予認可的民事違法行為，不是依法制裁，仍是一調了之。法官熱衷于強制調解的好處還在于既可避免因錯誤判決被追究責任，又可避免承擔非法干預的風險；既可以使關系案、人情案存在于“合情合理”之中，又可以完成任務得獎金，可謂一舉幾得。殊不知，自愿調解原則，強調的應是由當事人自愿提出或自愿接受調解。如果不是自愿，而是在法官施加影響和壓力下，迫使當事人接受調解。即便促成了調解協(xié)議的達成，卻不能體現(xiàn)司法和諧，當事人也不一定能夠自覺履行調解協(xié)議。法官不可自貶身份，送法上門，更不應該為解決糾紛而無原則地調處。法官無原則地調處，表面上解決了糾紛，而實質上是以損害司法尊嚴為代價的[3]。我國民事調解制度規(guī)定了調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，民事訴訟調解具有非程序化的傾向。其弊端在于：一是法官不能把握讓每一個案件都能調解，極易將消極、中立、被動的地位棄之一邊，常會處于積極、主動的地位，限制和損害了當事人對程序的選擇；二是各級法院的調解量化指標，促使法官過分依賴調解結案，導致案件久調不決，訴訟效率低下；三是法官雙重身分的潛在強制力，容易造成關系案、人情案，甚至于侵犯當事人權利；四是法官采取“背對背”的方式調解，有違公開原則，剝奪了當事人的知情權與程序參與權，易產(chǎn)生強制性合意。（二）自愿和合法原則缺乏制約機制《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“調解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協(xié)議的內容不得違反法律規(guī)定?！边@一規(guī)定實在過于原則。雖然《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調解規(guī)定》）第十二條對此作了補充和完善，規(guī)定了四類調解協(xié)議是無效的，不予認可。然而，其中第（三）項“違背當事人真實意思的”規(guī)定，在實務中是較難認定的。引證二：甲公司為私營企業(yè)，將一批產(chǎn)品出售給乙公司后，一直拒絕提供增值稅發(fā)票。乙公司遂起訴。在法官的主持下，雙方達成如下調解協(xié)議：“甲公司應向乙公司提供增值稅發(fā)票。如果在調解協(xié)議簽訂之日起三十日內，甲公司不提供增值稅發(fā)票，則由甲公司補償乙公司稅款損失4萬元。”逾期，乙公司申請執(zhí)行。在執(zhí)行中查明，甲公司實際在訴訟調解階段就已著手變賣企業(yè)資產(chǎn)，為逃避債務，以虛假承諾簽訂該調解協(xié)議后，法定代表人卷款外逃，案件無法執(zhí)行。此案例說明，在訴訟調解過程中，無論是一方當事人作虛假承諾，還是雙方串通一氣，或者是一方被迫接受調解，法官一般情況下是難以審查的。況且，《調解規(guī)定》中只強調了自愿、合法、保密和靈活四原則，舍棄了民訴法規(guī)定的“查清事實，分清是非原則”，法官為力求早日結案，不會主動、也沒有必要去查明事實，更不會過多地考慮是否能執(zhí)行的問題。只要能調解結案，能否自覺履行，是當事人自己的事。當前的法律對于自愿與合法原則，制定的是過于原則，缺乏相應的預防和補救措施。一旦當事人達成調解協(xié)議，此次訴訟程序就此終結。（三）調解制度缺乏執(zhí)行力可行性規(guī)定民事活動應遵循的一個重要原則就是誠實信用原則。這不僅是和諧社會所需要的，也是法治社會所需要的。沒有誠信，即便達成調解協(xié)議，也不一定能自覺履行。一方當事人不履行調解協(xié)議，另一方當事人是有權依照法律規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行的，這就涉及到調解協(xié)議應具有可執(zhí)行性。如果調解協(xié)議沒有執(zhí)行力，那么，該調解協(xié)議（書）就不具有了強制執(zhí)行的法律效力了。引證三：丙公司與丁公司簽訂某工程合同（分二期建設）。在第一期工程完工后，丁公司以質量不合格為由拒付第一期工程款，而第二期工程又已建一半。丙公司起訴丁公司，追究其違約責任。丁公司則以第一期工程質量不合格造成損失提起反訴。經(jīng)法官調解，雙方達成如下調解協(xié)議：“丁公司給付丙公司第一期工程款50萬元，丙公司賠償丁公司第一期工程質量不合格的損失16萬元，并負責對第一期工程進行維修。上述款項在第二期工程驗收合格后一并結算?！倍诠こ掏旯ず螅」疽砸黄诠こ叹S修和二期工程質量不合格為由拒不結賬。丙公司持調解書向法院申請執(zhí)行，要求丁公司按調解協(xié)議履行。法院審查后認為，該調解協(xié)議沒有具體的給付內容，也沒有明確的執(zhí)行標的，只是對尚未履行的原合同的一種變更，不符合受理條件，不予立案執(zhí)行。從該案例不難看出，實踐中，法官在主持調解的過程中，往往只注重了調解結案率，只注重了當事人能否達成協(xié)議，只注重了調解協(xié)議的內容是否違法，極少考慮調解協(xié)議的可執(zhí)行力問題。當然，這不能完全歸責于法官。因為現(xiàn)有的法律并沒有對民事調解協(xié)議的執(zhí)行力作明確的規(guī)定，只要協(xié)議不違法，人民法院是沒有理由不予認可的。對于生效的調解協(xié)議是否應該有執(zhí)行力，沒有規(guī)定，這應該說是一個長期被人忽略的法律漏洞，也是多年以來重審輕執(zhí)的結果?！哆m用民訴法若干意見》第254條規(guī)定：“當事人拒絕履行發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書、支付令的，人民法院應向當事人發(fā)出執(zhí)行通知。在執(zhí)行通知指定的期間被執(zhí)行人仍不履行的，應當強制執(zhí)行?！笨墒菆?zhí)行實務中，我們發(fā)現(xiàn)有些民事調解書所確定的內容沒有具體的給付內容，執(zhí)行標的也不明確，根本不符合《執(zhí)行工作若干規(guī)定（試行）》第18條第1款第（4）項規(guī)定的受理條件。世界各國通行的判決有三種形式：給付判決、確認判決和形成判決。具有執(zhí)行力的判決也只是給付判決。按現(xiàn)行法律規(guī)定，具有執(zhí)行力的法律文書必須具備二個條件，一是生效，二是有明確的給付內容。然而，按自愿和合法原則而形成的調解協(xié)議，雖已生效，但因沒有給付內容而不能進入強制執(zhí)行執(zhí)行階段，或者說即便進入了執(zhí)行階段，也存在執(zhí)行不能的問題。對于這類具有法律效力的調解協(xié)議，在沒有違反自愿和合法原則的情況下，當事人通過何種途徑救濟，沒有規(guī)定。有些調解協(xié)議約定了雙方當事人互負義務，在雙方履行義務時都有瑕疵時，能否互為被執(zhí)行人？一方如先行申請執(zhí)行，另一方能否行使先履行抗辯權？按照何種程序審查？這些問題急需從法律上去完善。此外，對于調解書中履行義務的期限是分階段的、分多年給付的，如給付債款，給付扶養(yǎng)、撫育費等案件，如果因各種原因不能履行前面幾期或者說其中有幾期沒有履行給付義務的，申請執(zhí)行人能否以被執(zhí)行人拒不履行后幾期義務而申請法院對后幾期義務一并強制執(zhí)行？法律對此沒有規(guī)定，實務部門對此爭議較大，需要法律對這類調解書的執(zhí)行力作出明確規(guī)定。二、民事調解協(xié)議應具備的法律效力在訴訟程序中，當事人為解決訴爭而達成的調解協(xié)議，其本身所具有的法律效力與未經(jīng)人民法院審查認可的普通民事契約的法律效力是不同的。民事訴訟調解協(xié)議應具有變更法律關系、終結訴訟和強制執(zhí)行力等法律效力。（一）民事訴訟調解協(xié)議應具有變更法律關系的效力調解協(xié)議是當事人雙方為解決訴爭而在人民法院主持下自愿達成的合意。這種合意也是一種契約，但它與普通的民事契約的法律約束力是不同的。雖然調解協(xié)議與普通的契約都體現(xiàn)了當事人的意思自治，但調解協(xié)議除了與普通契約一樣可以變更當事人原有的權利義務關系外，還具有普通契約所沒有的變更生效法律文書的效力。訴訟調解作為民事訴訟的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。按現(xiàn)行的民訴法規(guī)定，我國的訴訟審理程序采用的是調審合一的模式，無論是普通程序、簡易程序，還是第二審程序、審判監(jiān)督程序，只要是屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解的方式解決?！睹袷略V訟法》第一百五十五條規(guī)定了上訴案件可以調解，當事人在二審程序中，通過達成新的調解協(xié)議，可以變更原審的判決、裁定?！睹袷略V訟法》第一百八十四條規(guī)定了再審案件按原一審或二審程序審理，那么在再審程序中達成的調解協(xié)議也當然的可以對原生效的判決書、裁定書和民事調解書所確定的法定權利義務重新予以變更，原生效的法律文書則自然失效。調解協(xié)議如要具備變更法律關系的效力，必須是在自愿和合法的原則前提下，由人民法院認可才行。表現(xiàn)在三個方面，一是自愿必須是充分體現(xiàn)當事人的意思自治的同時，也要體現(xiàn)司法公正的理念。如果法官不能站在中立的地位主導調解，而是基于自身利益的考慮，利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，將自己的意志強加于當事人，就很容易產(chǎn)生強制合意。雖然當事人在壓制調解和久調不決的“司法陰影”下接受了調解協(xié)議，但它不是當事人真實意思的表示，無法真實反映當事人的自愿原則；二是合法不僅僅是體現(xiàn)在調解協(xié)議的內容符合法律的規(guī)定，還在于民事訴訟所解決的合理性是并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而協(xié)商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。三是當事人達成合意后，由人民法院對調解協(xié)議的內容進行審查，一經(jīng)確認，即具有法律效力。在二審和再審程序中，重新達成的調解協(xié)議就具有了改變原法律文書的法律效力。（二）民事訴訟調解協(xié)議應具有終結訴訟的效力我國法院調解經(jīng)歷了“調解為主”、“著重調解”和“依法調解“三個歷史階段，調解一度成為民事訴訟中解決糾紛的主要方式。從法律意義上講，通過調解結案的訴訟對于當事人具有既判力和法律上的約束力，這是中國調解歷史上一個重要的發(fā)展。法院調解強化的是調審合一，它以當事人之間私權沖突為基礎，以當事人的一方訴訟請求為依據(jù)，以司法審判權的介入和審查為特征，以當事人之間處分自己的權益為內容，實際上是公權力主導下的一種處分與讓與。它同時體現(xiàn)了一種社會秩序的安排，反映了和諧、秩序方面的價值追求。所以，經(jīng)過人民法院的審查認可，民事調解協(xié)議還具有普通民事契約所不具備的終結訴訟的效力?！墩{解規(guī)定》第十三條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規(guī)定，當事人各方同意在調解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協(xié)議的效力。一方不履行調解協(xié)議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執(zhí)行。”按照這一法律規(guī)定，調解協(xié)議發(fā)生法律效力后即具有了終結訴訟程序的效力。表現(xiàn)在三個方面，（1）當事人不能以經(jīng)過調解解決的同一事實和理由，對另一方再行起訴；（2）不能因反悔而提起上訴；（3）調解書或者調解協(xié)議可以作為執(zhí)行依據(jù)。（三）民事訴訟調解協(xié)議應具有強制執(zhí)行力民事調解協(xié)議有別于普通民事契約的法律效力的顯著區(qū)別還在于它應具有顯著的可強制執(zhí)行效力。在一般情況下，調解協(xié)議應該是當事人妥協(xié)讓步的結果，只要出自內心真正的自愿，當事人基本上會自覺履行，會主動做到調解息訴，案結事了。但是，還有少數(shù)不講誠信的當事人，以虛假意思表示，利用調解之機，施逃債之目的。所以，《民事訴訟法》第二百一十六條和《調解規(guī)定》第十三條規(guī)定了民事調解書對當事人有約束力，當事人必須履行。一方當事人在簽署和解協(xié)議之后拒不履行調解協(xié)議的，另一方有權申請強制執(zhí)行。表明了民事調解協(xié)議應該具有強制執(zhí)行的