【文章內(nèi)容簡介】 三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一職工的平均工資計算?！绷硗猓罁?jù)該解釋第二十一條“護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準計算?！?本案中，申請人要求法院判令被告支付其誤工費、護理費，雖未提交誤工證明和護理證明，但依照上述法律規(guī)定，法院有義務(wù)依職權(quán)調(diào)取并參考同行業(yè)的誤工損失標準和護理工資標準，但一、二審法院卻違反法律規(guī)定，以申請人未提交誤工證明和護理證明為由對申請人的訴訟請求不予支持，存在適用法律錯誤情形。（2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（八）項“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！绷硗?，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十八條“ 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！本C上可知，在醫(yī)療糾紛案件中，實行因果關(guān)系及醫(yī)療過錯推定制，即在患者發(fā)生醫(yī)療損害后，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)提交證據(jù)證明其不存在過錯以及過錯與損害不存在因果關(guān)系，倘若醫(yī)療機構(gòu)無法證明或者不能充分證明，就應(yīng)當對損害結(jié)果承擔全部責任，并且侵權(quán)責任法又進一步明確了三種能夠直接推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯的情形，即便醫(yī)療機構(gòu)提出相關(guān)證據(jù)或者給出合理解釋，也應(yīng)認定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。本案中一、二審法院均違反上述法律規(guī)定顛倒了舉證責任，將本應(yīng)由被申請人承擔的舉證責任無故施加給申請人，使在訴訟中本就處于弱勢的受害者家屬承擔了全部的舉證責任。首先，法院在明知被告存在隱匿、偽造、篡改病歷的情況下，不但不依照上述法律規(guī)定推定被申請人存在過錯，反而要求申請人承擔過錯舉證責任；其次，法院在是否存在因果關(guān)系以及因果關(guān)系與損害關(guān)聯(lián)程度難以確定的情況下竟要求申請人承擔舉證責任，并要求申請人提出鑒定申請；最后，二審法院錯誤的以《侵權(quán)責任法》中的過錯推定否定了與其并不沖突的《證據(jù)規(guī)定》中的過錯推定制。一、二審法院的上述行為嚴重違反了上述法律規(guī)定，存在明顯的適用法律錯誤。申請事由四：鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足，申請人申請法院重新鑒定，法院未允許的行為嚴重違反了法定程序。（1）、依據(jù)《司法鑒定程序通則》第十四條“司法鑒定機構(gòu)收到委托，應(yīng)當對委托的鑒定事項進行審查，委托鑒定事項的用途及鑒定要求合法，提供的鑒定材料真實、完整、充分的鑒定委托，應(yīng)當予以受理?！绷硗猓鶕?jù)該通則第十六條第二款“具有鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法情形的，司法鑒定機構(gòu)不得受理?！鼻以谕瑵痉ㄨb定（2012）法醫(yī)病理FI052號《司法鑒定意見書》（以下簡稱《司法鑒定意見書》）第四項（分析說明）中的第6條記載“被鑒定人李守順入院時已告病危，但整個住院期間，對患者觀察情況，如生命體征記錄不詳，尤其血壓記錄較少”，說明鑒定機構(gòu)在接受鑒定時本身十分清楚鑒定材料不真實、不完整這一事實，但仍然決定受理鑒定申請。因此，本案中的《司法鑒定意見書》是在不真實、不全面的病歷材料基礎(chǔ)上作出的，其結(jié)論明顯依據(jù)不足，不能作為認定案件事實的依據(jù)。（2）、退一萬步講，倘若該病歷真實全面，鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論與其分析說明存在嚴重的自相矛盾，主要體現(xiàn)如下：a、鑒定機構(gòu)在分析說明中認定：被申請人在申請人入院、住院、診治等整個過程中均沒有對被害人李守順的血壓、體溫、血常規(guī)等最基本的項目進行檢查，并且認定醫(yī)院在血壓嚴重不正常、體溫出現(xiàn)高熱、并已達到重度貧血的情況下仍不對受害人采取搶救措施的行為僅為“一定失誤”的結(jié)論極為荒謬可笑，因為上述癥狀同時放在一個正常人身體上都足以致死，更何況是一個病人。b、《司法鑒定意見書》第四項（分析說明）中的第5條記載“雖然，3月13日病程記錄要求注意保持引流通暢，防止出現(xiàn)梗阻后的積尿現(xiàn)象，但依然發(fā)生引流管彎折或者堵塞導(dǎo)致的尿液引流不暢，但仍不能確定患者病情加重與引流管堵塞有關(guān)?！鄙暾埲苏J為鑒定機構(gòu)的以上陳述是嚴重不負責任的，因為被申請人都已經(jīng)承認了引流管阻塞會導(dǎo)致病情加重，并聲明嚴禁阻塞，然而鑒定機構(gòu)卻在沒有任何技術(shù)規(guī)范標準的情況下荒謬的認為阻塞并無大礙，那么試問，鑒定機構(gòu)為什么不說阻塞會有利于病情好轉(zhuǎn)呢？c、被申請人及鑒定機構(gòu)均稱：受害人在入院時的病情已經(jīng)非常嚴重，那么，在如此嚴重的病情診斷下，為什么還不對病人的血壓、體溫、血常規(guī)等最基本的項目進行檢查呢？難道醫(yī)院都是這么對待每一個危重病人的嗎？被申請人和鑒定機構(gòu)的陳述前后本身就是截然矛盾、截然相反的。e、根據(jù)相關(guān)醫(yī)療規(guī)范和醫(yī)療常識可知，診斷行為是所有治療行為的前提，是治療行為的靈魂和根本，倘若診斷錯誤，那么由此產(chǎn)生的所有治療行為均會錯誤，不起任何效果?！端痉ㄨb定意見書》第四項（分析說明）中的第11條記載：“醫(yī)方在診斷治療中存在一定的失誤，這些失誤與被鑒定人李守順死亡之間存在一定的因果關(guān)系，建議醫(yī)方過錯參與度為10%30%。”該鑒定結(jié)論已經(jīng)確認了被申請人的診斷錯誤，然而，在診斷錯誤的情況下，被申請人卻只占了百分之二十的過錯。結(jié)合以上事實足以證明，《司法鑒定意見書》存在明顯依據(jù)不足，法院應(yīng)當依法準予申請人重新鑒定申請。綜上所述，原審判決，認定事實不清，適用法律錯誤，違反法定程序，嚴重侵犯了申請人的合法權(quán)益，請抗訴機關(guān)支持申請人的抗訴請求，依法提請抗訴，撤銷山東省濟南市中級人民法院（2013）濟民再字第81號民事判決，并由人民法院再審改判。此致 山東省人民檢察院申請人： 年