【文章內(nèi)容簡介】 是為什么法官行使自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補(bǔ)充限定。“融貫性”對法官行使自由裁量權(quán)的限定在于，當(dāng)法官面臨不同后果代表的價(jià)值之間難以做出優(yōu)先選擇時(shí)，他應(yīng)當(dāng)恪守“整個(gè)現(xiàn)行法律體系的價(jià)值應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一融貫”這一準(zhǔn)則進(jìn)行權(quán)衡。比如，在美國，公民有遷徙自由，但是這個(gè)價(jià)值在中國《戶籍法》等相關(guān)法律法規(guī)形成的法律體系下，并不屬于中國法律體系的基本價(jià)值，因此當(dāng)法官只能在為現(xiàn)行法律體系所許可的價(jià)值、利益、原則之間進(jìn)行權(quán)衡?！耙恢滦浴币笫侵福瑹o論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個(gè)裁判和一些有約束力的既存制度規(guī)則相沖突，就不能被采納。一國的法律制度是一個(gè)一致協(xié)調(diào)的規(guī)則整體，法官的使命就是通過適用法律來實(shí)現(xiàn)社會公正，因此法官自由裁量權(quán)只能在法律所設(shè)定的框架體系下行使，并自覺與其保持一致。三、中國問題分析與對策當(dāng)我們分析中國的法官司法實(shí)踐現(xiàn)狀時(shí)，通常會在兩個(gè)互相對立的現(xiàn)象間困惑：一個(gè)是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權(quán)，導(dǎo)致機(jī)械司法；另一個(gè)則與之相反，認(rèn)為中國法官在人治傳統(tǒng)下，隨意司法，濫用自由裁量權(quán)。（一）機(jī)械司法關(guān)于第一個(gè)現(xiàn)象，即中國法官缺乏司法能動性、機(jī)械適用法律的現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權(quán)，因?yàn)楝F(xiàn)行體制嚴(yán)重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權(quán)。這種觀點(diǎn)的理由主要是中國司法領(lǐng)域的以下現(xiàn)狀：由于法院管理運(yùn)行行政化，以及審判委員會的存在和運(yùn)作規(guī)則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領(lǐng)導(dǎo)”或者審委會的決定，法官因而沒有自由裁量權(quán)。中國《立法法》規(guī)定，當(dāng)法官在法律適用中面臨規(guī)范沖突，尤其是認(rèn)為下位法違反了上位法時(shí)，只能逐級上報(bào)，無自行判斷權(quán)。如果越權(quán)進(jìn)行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴(yán)重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個(gè)因此被處罰的典型。中國當(dāng)下盛行錯(cuò)案追究制，也在積極推進(jìn)辦案法官案件終身負(fù)責(zé)制，這使得很多法官不敢運(yùn)用自由裁量權(quán)。但是本文認(rèn)為，中國法官是享有自由裁量權(quán)的。首先中國是大陸成文法國家，法律規(guī)范當(dāng)然是使用一般語言表達(dá)的，因此法律解釋方法對于疑難案件的局限在中國也會存在。對于上文的三個(gè)否定中國法官自由裁量權(quán)的理由，本文駁斥如下:第一，審委會的權(quán)力使得審案法官能審不能判，連裁判權(quán)都沒有，更談不上自由裁量權(quán)。但是此時(shí)的自由裁量權(quán)還是存在的，只不過行使主體到了審委會身上。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權(quán)，而在于審與判的分離。第二，中國《立法法》確實(shí)剝奪了中國法官在面臨規(guī)范沖突時(shí)的選擇權(quán)，但是這種選擇權(quán)并不是自由裁量權(quán)中的規(guī)范選擇權(quán)，而是一種法律審查權(quán)，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規(guī)審查權(quán)而非自由裁量權(quán)。第三，錯(cuò)案追究制并不影響法官行使自由裁量權(quán)，正如上文探討法官自由裁量權(quán)的形式邊界時(shí)指出，法官自由裁量權(quán)行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價(jià)值的權(quán)衡，不同的法官會有不同的權(quán)衡，因此只會形成一個(gè)可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權(quán)的判決結(jié)果最終落在這個(gè)區(qū)間內(nèi)，就不能算錯(cuò)案。錯(cuò)案追究制在心理上阻礙法官行使自由裁量權(quán)的根本原因其實(shí)在于，當(dāng)前中國的法官隊(duì)伍職業(yè)素質(zhì)較一個(gè)成熟的法治國家法官的素質(zhì)要求差距尚遠(yuǎn)，中國的法官對自身正確行使自由裁量權(quán)缺乏自信?！霸S霆案”的一審裁判就是法官機(jī)械司法的典型，同樣應(yīng)該行使自由裁量權(quán)而沒有行使的案子還有因?yàn)闄C(jī)械適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價(jià)”案。（二）濫用自由裁量權(quán)關(guān)于第二個(gè)現(xiàn)象，即中國法官濫用自由裁量權(quán)，本文認(rèn)為其根本原因是司法界對法官自由裁量權(quán)性質(zhì)認(rèn)識不充分以及法官隊(duì)伍素質(zhì)的不足。法官自由裁量權(quán)的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運(yùn)用自由裁量權(quán)（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)不理性，突破了上文所探討的自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)邊界，恣意而為。第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。第二種情況值得進(jìn)一步分析，正如上一小節(jié)所說，“許霆案”的一審裁判是法官機(jī)械司法、怠于行使自由裁量權(quán)的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權(quán)的了情況了，這個(gè)條件就是：一審法官已經(jīng)意識到有兩個(gè)可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)邊界，違背了法官的職業(yè)倫理。（三）應(yīng)對之策簡述對于中國當(dāng)今司法環(huán)境下暴露出的法官自由裁量權(quán)行使問題，應(yīng)對之策的核心還應(yīng)該是提升法官隊(duì)伍的職業(yè)素質(zhì)、實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，這將是一個(gè)長期的建設(shè)過程，短期內(nèi)無法改變。在司法體制和環(huán)境短期不能改變的情況下，學(xué)界和司法界可以運(yùn)用上文探討的法官自由裁量權(quán)的形式邊界與實(shí)質(zhì)邊界來規(guī)范中國法官自由裁量權(quán)的行使，這里不再贅述。最高法院今后也可以出臺一些案例指導(dǎo)匯編，借助案例指導(dǎo)來幫助法官學(xué)習(xí)把握自由裁量權(quán)的行使。對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業(yè)素質(zhì)以外，要想在行使自由裁量權(quán)時(shí)克服中國現(xiàn)今體制弊端給自身帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可以采用如下兩點(diǎn)權(quán)宜之策：借助輿論的支持。在司法不獨(dú)立的情況下，為了抗衡其他權(quán)力給司法施加的影響，法官可以借助于輿論的支持。在現(xiàn)代社會，媒體已經(jīng)成為第四種權(quán)力，媒體的支持往往會給法官獨(dú)立審判案件、自由裁量增強(qiáng)信心。法學(xué)專家的支持。法官在做出自由裁量的時(shí)候，可以尋求法學(xué)專家的支持，通過學(xué)理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當(dāng)干預(yù)。參考文獻(xiàn)[1] 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尼克麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版第四篇：淺談審計(jì)執(zhí)法中如何正確行使和運(yùn)用行政自由裁量權(quán)依法行政作為依法治國的核心，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律行使行政職權(quán)、做出行政行為，包括羈束行政行為和自由裁量行政行為。對于前者，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定做出，沒有裁量、選擇的余地；對于后者，行政機(jī)關(guān)可以在權(quán)限范圍內(nèi)對行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、形式和程序等進(jìn)行自由選擇、自行斟酌。行政機(jī)關(guān)合理地行使法律賦予的行政自由裁量權(quán)，是正確行使行政職權(quán)的前提，是整個(gè)政府行政的核心，與人民群眾的切身利益息息相關(guān)。可以說，正確行使和運(yùn)用行政自由裁量權(quán)，是做到依法行政的關(guān)鍵。那么，審計(jì)機(jī)關(guān)作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，如何正確行使和運(yùn)用行政自由裁量權(quán)呢？筆者認(rèn)為，在審計(jì)執(zhí)法中，應(yīng)注意以下四個(gè)方面。一、學(xué)習(xí)《審計(jì)法》、《行政處罰法》和《財(cái)政違法行為處罰處分條例》等相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，不僅要理解和掌握相關(guān)法律條文，還要明確其立法目的和原則。審計(jì)部門的執(zhí)法人員大都是審計(jì)專業(yè)人員，而不是法律專業(yè)人員，所以認(rèn)真學(xué)習(xí)和理解掌握相關(guān)法律法規(guī)尤其重要，在學(xué)習(xí)法律法規(guī)時(shí)要注意理解這些法律法規(guī)立法的原則和目的。如我們在對違法單位進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)該考慮哪種處罰方式更符合被審計(jì)對象依法履行法定義務(wù)的原則，只要能達(dá)到被審計(jì)對象遵守財(cái)經(jīng)法紀(jì)的目的，就是最恰當(dāng)?shù)男姓幜P。在執(zhí)行《審計(jì)法》時(shí)，注意遵守相關(guān)行政行為的原則。一是遵守行政行為合法性的原則。行政行為的合法性是指行政主體應(yīng)該按照法定的授權(quán)、形式和程序?qū)嵤┬姓袨椋ζ洳环ㄐ姓袨槌袚?dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行使自由裁量權(quán)力，必須結(jié)合法律授權(quán)的目的，法律規(guī)則的內(nèi)容，并考慮各種相關(guān)情況做出全面，客觀的判斷；二是遵循行政行為合理性的原則。行政行為合理性原則是指行政主體所實(shí)施的行政行為必須適度、公正，必須符合法律的意圖和精神。審計(jì)機(jī)關(guān)的工作人員在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，必須從社會的公平、正義的價(jià)值觀出發(fā)，充分考慮行為的原因、性質(zhì)、情節(jié)、后果。在實(shí)際操作中，要注意根據(jù)行政管理相對人違法的事實(shí)、情節(jié)和由于其違法行為造成的對審計(jì)法所保護(hù)的社會關(guān)系的危害程度，做出恰如其分的行政行為。如根據(jù)《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第十三條和第十六條的規(guī)定，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的最高罰款額為5萬元，雖然從絕對額上來說不是很高，但是依照該條例的規(guī)定卻是對個(gè)人最重的財(cái)產(chǎn)罰。在做出罰款5萬元的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的證據(jù)、違法情節(jié)和違法行為的危害程度來支持處罰決定。改進(jìn)行政決策體制、健全相關(guān)的制度、加強(qiáng)監(jiān)督，防患審計(jì)行政自由裁量權(quán)失控的可能。從目前的監(jiān)督體制來看，我國已經(jīng)建立起了完善的從權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督到司法機(jī)關(guān)監(jiān)督再到行政機(jī)關(guān)自身監(jiān)督的國家監(jiān)督體系和以民主黨派，人民政協(xié)以及輿論監(jiān)督為核心的社會監(jiān)督體系。但由于審計(jì)行政執(zhí)法仍處于探索階段，審計(jì)部門自身的行政監(jiān)督制度還需要完善，因此應(yīng)當(dāng)不斷進(jìn)行體制創(chuàng)新，為審計(jì)行政權(quán)力的正當(dāng)行使創(chuàng)造制度條件，如民主科學(xué)決策體制的建立健全、構(gòu)建公務(wù)員激勵(lì)競爭機(jī)制和責(zé)任追究制度、增進(jìn)行政行為和決定的透明度等等。通過體制創(chuàng)新杜絕審計(jì)自由裁量權(quán)的濫用，提升審計(jì)機(jī)關(guān)依法行政的能力和水平，保障審計(jì)行政自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使。（通訊地址：湖北省羅田縣鳳山鎮(zhèn)麻弄沖郵政編碼：438600）第五篇：淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)依法治國的關(guān)鍵是要依法行政，而行政執(zhí)法是依法行政的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。要達(dá)到有效執(zhí)法，就必須要給予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。如何正確行使自由裁量權(quán)，已成為行政執(zhí)法過程中所應(yīng)把握的關(guān)鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關(guān)，執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)的濫用，會侵害相對人的合法權(quán)益，使原本的依法執(zhí)法變性為違法執(zhí)法，法律的公平、公正蕩然無存。本文就行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行論證，分析濫用自由裁量權(quán)的原因及表現(xiàn)形式，并提出正確把握自由裁量權(quán)所應(yīng)注意的問題，以推動我國行政執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)。一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的概述何謂行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)呢？首先，我們必須是在行政執(zhí)法這個(gè)平臺上談?wù)撟杂刹昧繖?quán)。所謂行政執(zhí)法是指行政主體執(zhí)行法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的活動。這是廣義理解上的行政執(zhí)法。而從狹義上理解，行政執(zhí)法是指行政主體按照法律、法規(guī)等的規(guī)定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。在行政執(zhí)法活動中，行政主體為一方。本文所涉及的行政執(zhí)法為狹義的行政執(zhí)法。而行政執(zhí)法自由裁量權(quán)則是指行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，基于行政目的，根據(jù)自己的判斷，選擇適當(dāng)?shù)姆绞健r(shí)間、地點(diǎn)及種類等作出具有法律效力的行政行為的權(quán)力。它可以包括對事實(shí)要件認(rèn)定的自由裁量權(quán)、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權(quán)、判定情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)和選擇行為時(shí)限的自由裁量權(quán)等。行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的存在是現(xiàn)代行政的必然要求。行政執(zhí)法人員在行使行政職權(quán)時(shí)充分發(fā)揮能動性與創(chuàng)造性，把法律法規(guī)準(zhǔn)確地、高質(zhì)量地適用于各種法律事實(shí)，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時(shí)，最大限度地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。更且，行政執(zhí)法自由裁量權(quán) 1 的存在彌補(bǔ)了法制本身的不足，解決了法律的穩(wěn)定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復(fù)雜性所帶來的矛盾。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是對法治的一個(gè)補(bǔ)充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此