【文章內(nèi)容簡介】 重要性。因此，通過開展上市公司治理評級，從而有效減少上市公司不規(guī)范行為的發(fā)生率，促使資本市場健康地發(fā)展。 企業(yè) () 大量的管理資料下載 8 第二章 中外公司治理比較分析 從理論上講，股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，代表股東行使剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)。理想的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是：股 東通過股東大會選舉董事會，董事會代表股東利益和意志制約經(jīng)理階層，經(jīng)理階層以向股東提供滿意的收益為條件獲得公司日常經(jīng)營決策權(quán)，當(dāng)股東對經(jīng)理的經(jīng)營業(yè)績不滿時，可以通過股東大會改選董事會并通過董事會罷免經(jīng)理。但這僅是一種理論上的制度設(shè)計，與現(xiàn)實(shí)大相徑庭。各國公司的治理結(jié)構(gòu)雖然基本都遵循決策、執(zhí)行、監(jiān)督三權(quán)分立的框架，但由于各國 在政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度和文化價值觀等很多方面不盡相同，因此，在具體設(shè)置和權(quán)利分配上存在著差別，即 世界各國的公司治理模式也不盡相同，其治理效率也不盡相同。立足于我國資本市場的發(fā)展現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為 英美股權(quán)主導(dǎo)型公司治理模式和德日債權(quán)主導(dǎo)型銀行治理模式對于推進(jìn)中國上市公司治理建設(shè)具有較強(qiáng)的借鑒意義。 中國上市公司治理現(xiàn)狀分析 中國經(jīng)濟(jì)改革僅二十余年時間，在原有的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，只存在承擔(dān)計劃角色分工任務(wù)的商品生產(chǎn)者、銷售者，而沒有真正現(xiàn)代意義上的具有獨(dú)立法律人格的法人 —— 公司。這樣的市場基礎(chǔ)導(dǎo)致了中國的公司發(fā)展是一個行政主導(dǎo)的、多體制并存的歷史進(jìn)程。在這一進(jìn)程中由于沒有比較充分的市場競爭環(huán)境，自主的公司治理文化基本上沒有形成；在資本市場上大量充斥著由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來的股份有限公司，這些公司大多沒 有經(jīng)歷過比較規(guī)范的有限責(zé)任公司發(fā)展階段，而是根據(jù)主管部門的意圖，按照有關(guān)法律法規(guī)的要求在組織架構(gòu)、財產(chǎn)、業(yè)務(wù)等方面進(jìn)行重新安排，以“滿足”監(jiān)管要求為目標(biāo)改造成為股份有限公司。人還是那些人，機(jī)制還是那個機(jī)制，以自主發(fā)展、追求股東價值為核心的公司文化幾乎是在零的基礎(chǔ)開始成長起來。而在近些年興起的民營經(jīng)濟(jì)，盡管它們在成長過程中沒有行政主導(dǎo)、競爭也比較充分，但它們的成長卻是與企業(yè)領(lǐng)袖人物的個人才干或家族合力緊密相聯(lián)系。一旦它們踏入資本市場，原有的靠人治理的企業(yè)文化與靠制度治理的企業(yè)文化就會有沖突；它們能否遵守市場規(guī) 則，尊重其他利益方的權(quán)利而進(jìn)行自我約束就可能成為問題。因此從歷史發(fā)展軌跡上看， 中國 資本 市場是個新興市場 ，公司法規(guī)不健全， 公司治理 結(jié)構(gòu)和 機(jī)制 問題都還遠(yuǎn)未得到解決，企業(yè) () 大量的管理資料下載 9 公司治理不可避免地還存在著諸多問題。概括起來 ,中國上市公司治理存在的基本性問題有如下八個方面。 股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡 中國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)具有四個突出矛盾： 一是 股權(quán)被人為地割裂為 流通股和非流通股，且非流通股所占比重大，這為一系列公司治理上弊端埋下了種子。二是非流通股過 度 集中 某一股東或其關(guān)聯(lián)方手里，容易產(chǎn)生“超級股東”把持公司 ；三是流通股過于分 散 ,機(jī)構(gòu)投資者 不能形成公司治理的有效制衡力量 ；四是多數(shù)控股股東公司自身的治理問題并沒有很好的解決，其代理人選任機(jī)制也往往不成熟，這些矛盾容易引發(fā)內(nèi)部人控制。 不合理的股本結(jié)構(gòu)可能導(dǎo)致多方面的問題 :一是國家股股東 代理人機(jī)制存在先天缺陷， 導(dǎo)致政企不分 ， 企業(yè)目標(biāo)政治化 ，其結(jié)果 導(dǎo)致內(nèi)部人 濫用 用股東資產(chǎn)和公司資源 ，使 企業(yè)目標(biāo)偏離股東價值最大化；二是平行式的或金字塔式的控股結(jié)構(gòu)刺激和便利了大量的損害上市公司利益的關(guān)聯(lián)交易；三是 流通股 股東對上市公司缺乏有效控制力 ，使得控股股東在上市公司擁有近乎完美的“絕對權(quán)利” ；四是公 司控制權(quán)市場的運(yùn)作受到嚴(yán)重限制；五是股票二級市場價格信號和價格形成機(jī)制扭曲 ,導(dǎo)致公司融資行為扭曲 ， 阻礙股權(quán)市場有效競爭和合理配置資本。 政府職能定位與公司實(shí)現(xiàn)獨(dú)立法律人格存在沖突 首先， 國有 控股公司 的實(shí)際控制權(quán)在 很多情況下 掌握在相關(guān)政府機(jī)構(gòu)和官員的手中 ，但它們 并非 受控公司 的 直接或 最終股東 ， 他們 的 行為 往往因為并非基于市場原則而不具有通常的可預(yù)見性（其決策經(jīng)常背離 股東價值最大化 原則），而公司作為真正的所有者反而面臨角色缺失 。 其次， 政府 作為出資人對國有 控股公司 經(jīng)營決策的干預(yù)是通過 不同 政府部門分 別實(shí)施的 ， 因此 無法避免政府利用行政手段“越俎代庖”， 去直接干預(yù) 公司的經(jīng)營決策 。現(xiàn)實(shí)的情況可能是，對公司戰(zhàn)略擁有最終決策權(quán)的不是公司股東大會，而是擁有公司高級人事任免權(quán)的主管部門，這往往就 導(dǎo)致 公司 經(jīng)營 隨著“班子”轉(zhuǎn)，難以形成穩(wěn)定的戰(zhàn)略。 第三， 政府部門 多頭履行出資人職能，實(shí)際上導(dǎo)致誰也不用對受控公司承擔(dān)責(zé)任，其結(jié)果必然是國家作為出資人的權(quán)利被虛擬化，監(jiān)督有名無實(shí)，最終對企業(yè)擁有控制權(quán)的是所謂的以國家名義實(shí)施管理的內(nèi)部人，這些擁有缺乏監(jiān)督的“絕對權(quán)利”的內(nèi)部人最終只代表它們自己的利益 。 投資者司法救 濟(jì)體系不健全，難以對公司及其控制人形成有效的制約 企業(yè) () 大量的管理資料下載 10 近幾年，中國公司治理的法律監(jiān)管環(huán)境已經(jīng)有了改善， 但 其 架構(gòu) 仍不 成熟 ，其 主要表現(xiàn)為 ： (1)在立法實(shí)踐中 重行政責(zé)任和刑事責(zé)任 ， 輕民事責(zé)任和民事賠償 ?，F(xiàn)階段中國公司治理立法的出發(fā)點(diǎn)是為監(jiān)管當(dāng)局實(shí)施監(jiān)管提供法律依據(jù)，其重心還沒有真正轉(zhuǎn)移到投資人權(quán)益保護(hù)上來，這 使 得 投資者在遭遇侵 害 后難以運(yùn)用民事訴訟手段維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益； (2)在 確立 證券 不法 行為 追究機(jī)制 過程中 ，無論是立法機(jī)構(gòu)還是行政、司法監(jiān)管當(dāng)局都偏好于國家公權(quán)范疇處罰手段的運(yùn)用，而在支持 投資者通過 民法范疇的 法律 救濟(jì) 手 段維護(hù)自身權(quán)利 方面（無論是從立法的角度，還是司法的角度）存在很大的不足 ； (3)由于有關(guān)公司立法沒有賦予投資者有力的民事救濟(jì)手段， 在成熟市場經(jīng)濟(jì)國家行之有效的集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟方式 ， 尚未引入到中國 立法和司法實(shí)踐中， 投資者 維權(quán)的高 成本 相應(yīng)降低了公司的違法成本，因此公司采取侵權(quán)行為時往往顯得有持無恐 。 內(nèi)部人控制和關(guān)鍵人模式 內(nèi)部人控制是中國上市公司治理存在的主要問題之一。當(dāng)控股股東為私人或家族時， 內(nèi)部人控制往往與家族企業(yè)現(xiàn)象結(jié)合在一起；當(dāng)控股股東為 國有性質(zhì) 時 ,內(nèi)部人控制往往又與政企不分現(xiàn)象伴隨 在一起。與內(nèi)部人控制 伴生 的是關(guān)鍵人模式 ，在企業(yè)中 關(guān)鍵人大權(quán)獨(dú)攬 ， 常常 掌握著 控制權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán) 三位一體的“絕對權(quán)利” 。 內(nèi)部人控制和關(guān)鍵人模式最實(shí)質(zhì)性損害體現(xiàn)在，它幾乎必然地導(dǎo)致公司決策和運(yùn)作維系在少數(shù)內(nèi)部人和關(guān)鍵人，其決策過程不透明、程序隨意性大， 公司股東大會、董事會和監(jiān)事會 被 內(nèi)部人控制和操縱 而無法真正行使其職能。這些治理機(jī)關(guān)“ 橡皮圖章 ”化， 極易 使公司 偏離公司最佳利益而追求 內(nèi)部人 私人收益的 最大化 。 以市場為基礎(chǔ)的外部治理機(jī)制不健全 中國資本市場還沒有形成以市場為主導(dǎo)的運(yùn)行機(jī)制，還存在一定程 度的行政主導(dǎo)和權(quán)利尋租，市場也未真正成為決定資源配置的核心因素。因此 以市場為基礎(chǔ)的公司外部治理機(jī)制發(fā)育不全 ， 難以充分發(fā)揮市場的優(yōu)勝劣汰功能。 首先 ， 公司控制權(quán)市場發(fā)展嚴(yán)重滯后 ，由于非流通股比重大且相對集中，使得 非流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓成為公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的主要途徑 。由于外部公司可以以遠(yuǎn)比流通股市場價格低得多得代價取得公司的控制權(quán)，這樣就產(chǎn)生了 公司收購者與公眾股東之間的利益差異 ， 收購者往往借助并購進(jìn)行市場操縱 、 內(nèi)幕交易 或者是從市場低成本融資 。其次 ， 債權(quán)人 參與公司 治理 得 機(jī)制不完善。公司 破產(chǎn)法制不統(tǒng)企業(yè) () 大量的管理資料下載 11 一，加之政府往往以公共 利益代表身份直接干預(yù)甚至主導(dǎo)破產(chǎn)清算程序， 債權(quán)人對公司 的 外部 約束被 大大限制而 難以產(chǎn)生作用。 最后，流通股比重小且分散， 使得公眾投資者難以對上市公司的運(yùn)作與決策產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。 在經(jīng)理人選任上， 目前中國上市公司 也 未建立 其 以市場為基礎(chǔ)的制度化的公司管理層篩選機(jī)制 ， 從而導(dǎo)致公司管理資源配置缺乏 充分競爭而 效率 低下 。 信息披露以滿足法律法規(guī)的形式需要為目的，還沒有形成以尊重投資者權(quán)利為支撐的道義上的自律意識，公司披露實(shí)質(zhì)性不足 在公眾投資者看來， 現(xiàn)階段中國上市公司披露信息的可靠性 、及時性、完整性或多或少 有問題 。 從 信息披露 的深度上看，其 形式遠(yuǎn)遠(yuǎn) 要重于 信息披露的實(shí)質(zhì) ， 相當(dāng) 部份 公司僅僅只是在形式上而非在精神實(shí)質(zhì)上符合有關(guān)的信息披露標(biāo)準(zhǔn) ， 甚至有時在形式上亦 怠于履行其法定的義務(wù)，比如頻頻發(fā)生的“造假”行為 。其主要原因在于 ： 一是缺乏對信息披露主體的有效的法律約束機(jī)制 （包括違法成本低） ；二是資本市場缺乏 充分 的競爭；三是 中國還沒有形成以道德自律為基礎(chǔ)“透明化”的公司治理文化，片面地將公司利益與外部相關(guān)人的利益簡單地對立起來 。 缺乏以誠信為基礎(chǔ)代理責(zé)任和相應(yīng)社會價值觀 代理責(zé)任最重要內(nèi)容的就是完全基于委托人 的利益而誠信地履行其責(zé)任。盡管中國已經(jīng)在民法領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)初步建立起比較完整的代理制度，但從公司治理角度出發(fā)的高級管理人員委托代理機(jī)制還不健全，尤其是受托人的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制并不成熟，在較大程度 存在著犧牲委托人利益的道德風(fēng)險 ， 如董事會成員 、監(jiān)事疏怠其職責(zé)，獨(dú)立董事不獨(dú)立，權(quán)利制衡職能的放棄等問題。 公司外部缺乏有力的社會監(jiān)督 自由、專業(yè)和有效率的輿論監(jiān)督對改善公司治理是必不可少的社會環(huán)境 。在現(xiàn)階段 ，資本市場的輿論與公眾監(jiān)督力量是不足的。這體現(xiàn)在：（ 1） 媒體對 資本市場的監(jiān)督尺度難以把握，使得其揭露程度起伏不 定，削弱了其報道的公信力。(2)媒體自身 也存在 治理 問題，自律不足，難以充分扮演其多元化監(jiān)管角色。（ 3）媒體專業(yè)化不足，對新聞轟動價值的追求可能遮蓋了對事件本身法律、社會、學(xué)術(shù)價值的探討。 美國公司治理結(jié)構(gòu)與機(jī)制簡析 美國公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征 企業(yè) () 大量的管理資料下載 12 美國主要是通過嚴(yán)密的組織制度來治理。 （見圖 21）。 圖 21 美國公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu) 股東大會。美國公司的股東非常分散，相當(dāng)一部分股東只有少量股份，實(shí)施治理的成本很高，由于存在著“免費(fèi)搭車”的問題，這在很大程度上導(dǎo)致 了投資者對企業(yè)的監(jiān)控不力，眾多股東成為“不在的所有者”，以“用腳投票”代替了“用手投票”。因此，美國公司的股東大會被“形骸化”。 董事會。 董事會是股東大會的常設(shè)機(jī)構(gòu)，由股東通過股東大會選舉的董事組成。董事會的人數(shù)、職權(quán)和作用除了遵從《美國公司法》明確的規(guī)定以外，還要取決于各個公司的公司章程。因此，公司的性質(zhì)不同，董事會的作用也就不同。 由于美國公司股東大會的“形骸化”，分散的廣大股東對董事會寄予了厚望，所以美國公司的股東更注重通過董事會來發(fā)揮公司治理的作用。這是因為：第一，董事會是公司的最高控制系統(tǒng)， 它是公司的法定代表；第二，董事會有權(quán)依據(jù)公司的經(jīng)營業(yè)績對經(jīng)理人員予以激勵或隨時解聘；第三，當(dāng)董事會有效行使其職能時，公司的組織成本會降低，股東的財富會增加。 Hayes（ 1998）的研究佐證了該種觀點(diǎn)的正確性，他發(fā)現(xiàn)董事會的質(zhì)量與股東的利益息息相關(guān)。董事會質(zhì)量較高的公司，其股票回報均高于董事會質(zhì)量較差的公司。質(zhì)量較高的董事會從事的經(jīng)營管理活動更有效率，公司在未來也會更成功。因此，公司治理結(jié)構(gòu)中董事會委任 監(jiān)督、輔助管 理 審計 審計 委任 股東大會 外部董事 董事會 內(nèi)部董事 CEO 執(zhí)行委員會 董事任免委員會 報酬分配委員會 公司治理委員會 審計委員會 會計審計員 選任 選任 監(jiān)督 委任 委任 企業(yè) () 大量的管理資料下載 13 的作用越來越受到重視。為了更好地發(fā)揮董事會的作用，美國公司特別注意董事會成員的構(gòu)成和董事會內(nèi)部的管理。 這主要表現(xiàn) 在以下兩個方面： 第一、將公司的董事分成內(nèi)部董事和外部董事。內(nèi)部董事由公司現(xiàn)在的職員或過去曾經(jīng)是本公司的職員來擔(dān)任。內(nèi)部董事一般都在公司中擔(dān)任重要職務(wù)，是公司經(jīng)營管理的核心成員，負(fù)責(zé)公司各主要職能部門的經(jīng)營和管理。外部董事由公司外部擁有這種專業(yè)知識和技能的人員組成。選擇外部董事進(jìn)入董事會意在加強(qiáng)董事會對公司經(jīng)理的監(jiān)督和制約作用，防止公司經(jīng)理在決策中的獨(dú)斷專行，維護(hù)廣大股東的利益。為了對公司經(jīng)理階層形成有力制衡， 20 世紀(jì) 70 年代末期，紐約證券交易所提出，所有上市公司都必須增加外部董事的比例。 1990 年美國制造 業(yè)公司外部董事的比例為 86%，其他行業(yè)外部董事的比例高達(dá) 91%。從理論上講，外部董事比例的增加會加強(qiáng)董事會對經(jīng)營者的監(jiān)督與控制，有利于提高公司經(jīng)營績效。威斯巴奇（ Weisbach， 1988）等人的研究也驗證這一點(diǎn)：以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員的升遷與公司過去業(yè)績的相關(guān)性在外部董事較多的公司中要相對強(qiáng)得多；董事會中外部董事的比例越高，股票市場對該公司業(yè)績及其他行為的反應(yīng)越有效，該公司以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員因業(yè)績不佳而下臺的可能性就越大。 第二、在董事會內(nèi)部設(shè)立各種委員會，協(xié)助董事會更好地進(jìn)行經(jīng)營決策。一般而言，美國 公司的董事會大都附設(shè)一些由各方面專家組成的委員會，如執(zhí)行委員會（ Executive Committee）、提名委員會（ Nominating Committee）、報酬委員會（ Compensation Committee）和審計委員會（ Audit Committee）等。這些委員會一般由董事長直接領(lǐng)導(dǎo)，有些委員會實(shí)際上取代了董事會的某項職能。 首席執(zhí)行官 董事會為了集中精力搞好重大決策，往往雇請專門的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)日常決策，其最高級別的行政官是 CEO。在多數(shù)情況下， CEO 是由董事長兼任的。即使不是由董事 長兼任，擔(dān)任此職的人也一定是公司的常務(wù)董事或公司董事長的繼承人。 CEO 的設(shè)立，體現(xiàn)了公司經(jīng)營權(quán)的進(jìn)一步集中。由于公司的董事長和 CEO由一人兼任會帶來一系列問題，如 CEO 的薪酬增長幅度過快，且與公司業(yè)績不相關(guān)。為此，近年來美國的大公司中開始對此進(jìn)行改革：如董事長與 CEO 分離，提高公司外部董事的比例，重新倡導(dǎo) CEO 的薪酬與企業(yè)的盈利狀況掛鉤，設(shè)置與CEO 高度分離的提名委員會，由提名委員會選任董事。以上諸多改革措施，在一定程度上強(qiáng)化了董事會的職能。 企業(yè) () 大量的管理資料下載 14 審計監(jiān)督機(jī)構(gòu) 美國企業(yè)中沒有監(jiān)事會，審計監(jiān)督職能由公司聘請專 門的審計事務(wù)所承擔(dān)，主要負(fù)責(zé)審計年度財務(wù)報告。雖然公司內(nèi)部也設(shè)有審計委員會，但其主要職能是協(xié)助董事會或總公司監(jiān)督子公司的財務(wù)狀況。 美國政府的審計機(jī)構(gòu)也在每年定期或不定期地對公司的經(jīng)營狀況進(jìn)行審計，并對審計師的任職資格進(jìn)行審查。這種審計和審查既杜絕了公司的偷稅漏稅行為，又在很大程度上保證了信息披露的公正。 美國公司的外部治理機(jī)制 美國公司外部治理機(jī)制的基本特征是形成了通過市場對經(jīng)營者