【文章內容簡介】 會、股東會和監(jiān)事會的內部也存在自行民主決策的自治問題。第一種意義上的自治是公司的自主，主要是指公司和政府的關系，核心是營業(yè)自由。所謂營業(yè)自由，是指商事主體自由地從事營利活動，非經(jīng)法律、法規(guī)規(guī)定不得限制。第二種意義上的自治是指公司治理，既可以是廣義的公司治理，也可以是狹義的公司治理。 公司的自治有形式自治和實質自治之分。形式自治是指規(guī)范層面上的自治，是公司法采用任意性或授權性的規(guī)定，讓公司參與 人自己設計公司內部的權利義務。這種自治的實質是自治的可能性，公司法在形式上為公司提供了法律框架，使其有了自治的可能性。實質自治有兩層含義。第一層含義是指公司法雖然采用了強制性的規(guī)定，因為沒有違反實質平等的原則，只是強制規(guī)定一方的權利或義務而不至于使雙發(fā)的權利和義務過分地傾斜，強制是為了自治。例如，公司法對控制股東權利義務的規(guī)定。第二層是社會學意義的自治，公司參與人能夠不受客觀條件的限制，參與公司內部的權利義務的設計，使自己的意思和權利義務能夠真正實現(xiàn)。只有形式自治和實質自治的結合才能達到公司真正的自治。 公 司自治是公司作為私法主體的必然結果。私法自治，指個人得依其意思形成其私法上的權利義務關系。公司自治是私法自治在公司領域的體現(xiàn)，也是私法自治的必然要求。 公司秩序是私人的秩序，不管法律賦予了公司參與人何種權利，如果參與人不去主張自己的權利，政府或任何其他公共部門沒有理由去進行干預。但是，這并不意味著法律不應該提供一個框架，讓參與人來進行選擇。私法上的強制不等于公法上的強制。公司法雖然為團體法，但是公司法是建立在自治基礎上的團體法。公司的治理，像合同的意思自治一樣，立法不應過多的進行干預?，F(xiàn)代經(jīng)濟社會下債權契約 之真諦，乃在求實質而非形式的契約自由也。公司立法只是實現(xiàn)公司參與人意思的手段。股份公司和上市公司治理規(guī)則中雖然具有較多的強制性規(guī)范，也只是形式意義上的強制，不是在實質意義上否定自治，而是為了更好地實現(xiàn)公司的自治。公司參與人完全可以通過自己的意愿設計制度進行交易，降低風險。在一種開放和靈活的法律和制度環(huán)境中，產(chǎn)權是可以得到保護的，合約也可以強制執(zhí)行。那些可以充分發(fā)揮自己作用的機構和個人將會設計發(fā)明出有效率的合約安排、組織形式和公司治理結構。 證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 9 公司法中多一點任意性規(guī)范就多一點自治，但強制性規(guī)范并不意味著否認了公 司的自治。從公司治理看，國家并沒有干預的必要和理由。所以，關于公司治理的強制性規(guī)范，從形式看表現(xiàn)為禁止性的規(guī)定，但在實質上，主要在于彌補實質上不平等或不對等的關系，使參與人能夠達到真正的平等，是實質意義的自治。就像合同法中有強制性規(guī)范和任意性規(guī)范一樣，不能因為強制性規(guī)范，否認公司自治的本質。私法中的強制性規(guī)則的功能主要在于“從另一個角度支撐私法自治”，真正體現(xiàn)某種“公共政策目的”而設置的禁止性私法規(guī)則并不多見。因此，對公司章程與法律關系的思考，可能主要應當是一種關涉每一具體法律條文的個別化思考。 （二）自律 自律 （ selfregulation） 一詞，從字面上看，指由行業(yè)自身制定和執(zhí)行一套倫理道德制度 （ ethical system）。 自律的潛在含義是行業(yè)自身在自律方案的制定和執(zhí)行中同時充當立法者和法官的角色。 自律監(jiān)管的基本意義是指同業(yè)從業(yè)人員組織起來，共同制定規(guī)則，以約束自身行為，實現(xiàn)行業(yè)內部的自我監(jiān)管，保護自身利益，并維護本行業(yè)的發(fā)展。其包含三個基本要素：一是自律規(guī)則的制定者本身是市場實踐者；二是自律組織的經(jīng)費直接來自市場而非政府；三是自律監(jiān)管的內在動機來源于市場參與者的共同利益。 自律一開始就是證券業(yè)的基 石 （ cornerstone）； 事實上，自律這一基本的原則先于證券法的產(chǎn)生。在美國，在證券法制定之前，證券交易者已經(jīng)聚集在一起從事交易，并且促成交易所的誕生。 1792 年 5 月 17 日，紐約經(jīng)紀商聚集華爾街的梧桐樹下，買賣股票的經(jīng)紀商簽訂了關于最低傭金比率和相互給予對方優(yōu)先權的協(xié)議，這份協(xié)議標志著紐約證券交易所的誕生?？梢钥闯觯C券市場的自律和證券市場幾乎是同時產(chǎn)生的。 1929 年股市危機的發(fā)生，促成了美國聯(lián)邦證券法的誕生?！?1933 年證券法》和《 1934 年證券交易法》的出臺，結束了證券市場完全依靠市場自律的歷史，但 自律并沒有被取消?！?1934 年證券交易法》承認了交易所作為自我監(jiān)管組織 （ selfregulatory anization） 的法律地位，同時依據(jù)該法成立了證券交易委員會 （ SEC）； 該法授權 SEC， 當交易所沒有執(zhí)行法律和自己規(guī)則時，可以暫?；蛘叱蜂N交易所的注冊。因此，聯(lián)邦證券法的誕生不僅沒有證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 10 廢除交易所的自律，反而將交易所的自律監(jiān)管權力法定化了；同時，交易所的自律必須接受政府證券監(jiān)管機關的監(jiān)督。自律和政府的監(jiān)督成為法定的監(jiān)管模式。從美國證券自律發(fā)展的簡史可以看出， “ 自律不管在法律上還是實踐上已經(jīng)有一段很長 的歷史了 ” 。 關于自律的地位和作用， IOSCO 明確指出，自律，通常包括私人利益和政府監(jiān)督的獨特組合，是應對復雜、動態(tài)以及不斷變化的金融服務行業(yè)的有效和高效的監(jiān)管形式 （ an effective and efficient form of regulation）。 IOSCO 在其著名的文件《證券監(jiān)管的原則和目標》中也指出，自律組織是監(jiān)管者實現(xiàn)證券監(jiān)管目標的重要組成部分。證券監(jiān)管的體制應該充分利用自律組織，這些自律組織應該在各自 適當 的領域，根據(jù)市場的規(guī)模以及復雜程度承擔直接的監(jiān)管職責 （ direct oversight responsibility） 。國際資本市場組織 （ ICMG） 在《證券市場自律監(jiān)管的標準》 （ Standards of SelfRegulation of the Securities Markets） 中指出： “ 自律是，并且一直是對證券市場進行管理的第一步。當提到管理的問題時，它在證券市場的國際化領域內就作為第一原則加以適用。 ” 可以看出，自律在證券監(jiān)管中的地位和作用已經(jīng)得到廣泛的認同。實踐中，當今證券市場監(jiān)管的主要模式仍是雙重監(jiān)管模式，即自律組織負責證券市場的直接監(jiān)管；政府監(jiān)管機關對自律組織的監(jiān)管進行監(jiān)督 ， 同時保留對證券市場直接的監(jiān)管權力。 自律的優(yōu)越性學者多有研究，主要包括以下幾點：（一）證券交易是復雜多變的活動，交易所的規(guī)則可以解決法律無法囊括的概念和事項 ， 可以 作 出比法律更為全面或更嚴格的規(guī)定。（二）相比政府官員或者司法人員，自律組織（ Selfregulatory anization， SRO）對交易環(huán)境和市場實踐有深入的了解；市場的參與者作為監(jiān)管者出現(xiàn)，將提高監(jiān)管機構的知識、專業(yè)水平、經(jīng)驗以及監(jiān)管的有效性。由于交易所的管理層和監(jiān)管人員更接近市場的活動，交易所更清楚可能發(fā)生的事情。因此，交易所可 以對監(jiān)管的問題作出更為快速的反應；如果市場的環(huán)境發(fā)生變化，自律組織可以修改它們的規(guī)則應對形勢的變化。政府組織難免具有官僚的體制，法律和規(guī)則的制定和執(zhí)行中的僵化體制使他們難以對環(huán)境的變化 作 出快速的反應。（三）市場的參與者自己制定規(guī)則更能使規(guī)則得到有效的執(zhí)行。市場的參與者有強烈的動機確保它們參與其中的市場的完善。規(guī)則由本行業(yè)的同行制定而不是由外部監(jiān)管者強加，對市場參與者來說具有更高的合法性證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 11 （ legitimacy）。（四）由自律決定的政策與由政府監(jiān)管者制定的政策相比，不易受到政治的影響。因此，在許多國家和地區(qū)金融 監(jiān)管的重要組成部分是自律 監(jiān)管 ，這種情況的產(chǎn)生部分是歷史因素造成的。另外值得注意的是，盡管自律組織具有內在的缺陷，但是這些缺陷通過相應的制度安排是可以得到 彌補 的，政府監(jiān)管者的監(jiān)督、交易所內部治理結構的完善，都可以在一定程度上克服自律組織的內在缺陷。自律和政府的監(jiān)管都是雙刃劍，不能由于自律的缺陷而否定自律，積極的作法是尋找克服自律缺陷的解決辦法。 （三）管制 政府管制有多重含義，管制的機制體現(xiàn)為多個方面?，F(xiàn)實社會生活中，政府對經(jīng)濟和市場的干預是通過一定形式的法律規(guī)則來實現(xiàn)的，這可以稱之為“管制”。政府對經(jīng)濟活動 的管制的程度往往會使法律規(guī)則呈現(xiàn)出不同的特征。在不同的社會歷史階段，政府對經(jīng)濟的管制是不同的。 在經(jīng)濟學上，管制（ regulation）是一個頗有爭議的概念。美國管制經(jīng)濟學家維斯卡西（ ）等學者認為，管制是政府以制裁手段，對個人或組織的自由決策的一種強制性限制；政府的主要資源是強制力，政府管制就是以限制經(jīng)濟主體的決策為目的而運用這種強制力。另一位美國管制經(jīng)濟學家丹尼爾Ｆ史普博（ Daniel F. Spulber）則將管制定義為“行政機構為直接或通過改變消費者和廠商供求決策而間接干預 市場分配機制所頒布的法規(guī)或采取的特定行動”。 在法學上，管制的概念并不是法律淵源中的一個技術性術語，更不是通用法學概念。在英國這個概念意指法律的下位階概念，即由政府來發(fā)布的法規(guī)。就經(jīng)濟管制而言，并不限于政府發(fā)布的法律規(guī)范。管制涉及所有類型的法律法規(guī)，這其中部分是議會制定的法律，部分是行政權力機構發(fā)布的法規(guī)，此外還有通過司法實踐活動形成的法官法，不可能簡單地將其劃入某個特定的法律領域。雖然管制大多屬于公法范疇，但是也有一部分屬于民事法律范疇?？偟目磥?，法律規(guī)范可以分成兩類，一類法律規(guī)范具有適合于任何社會生活的 基本特征，并且具有普遍效力，解除管制的要求自始就同該類型的法律規(guī)范不相干；另外一類法律規(guī)范則針對特定產(chǎn)業(yè)領域，并帶有干預性。與此類法律規(guī)范相對的是另外一類法律規(guī)證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 12 范，其主要與單個市場以及群體相關聯(lián)，對與市場相關的經(jīng)濟交易自由加以限制，比如，它們限制市場準入或者市場退出的條件，同時對與給付相關的合同自由以及價格進行限制。經(jīng)濟管制主要是指后一類法律規(guī)范。 本報告對管制主要是從限制的意義上理解，指政府可通過制定規(guī)則和直接干預的方式介入公司自治和交易所自律，限制公司參與人和證券市場參與者的行為自由。 （四）三者的競爭 和互動 自治、自律和管制在改善公司治理方面是競爭和互補關系。 改善公司監(jiān)管的前提是放松管制，鼓勵民間機構在制定公司監(jiān)管規(guī)則方面發(fā)揮更大的作用。 在公司治理中，三種機制同時起作用，但是在不同的公司治理模式和公司治理不同的發(fā)展階段，三種機制所起到的作用可能是不同的。公司自治是基礎，自律和管制是為自治服務的。如果自治能夠使得公司治理有較高的水平，則不需要太多的自律和管制。反之，若自治機制不能充分發(fā)揮作用，則自律和管制應該有更多地介入。例如，美國公司改革法案實施后，它對自律組織的要求和對最佳公司實踐的追求將使特拉華法院 的地位式微。例如，傳統(tǒng)受州法管轄的董事注意義務很大程度上被證監(jiān)會制定的信息披露規(guī)則所取代。 管制和市場相對，市場與政府、經(jīng)濟民主與政府管制，始終是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對立統(tǒng)一的兩極?，F(xiàn)代經(jīng)濟法中的經(jīng)濟民主，是與國家適度干預聯(lián)系在一起的經(jīng)濟自由，強調在政府干預的范圍之外實現(xiàn)充分自由的競爭，政府干預的目的應當是為了實現(xiàn)這一結果服務；相對應的“政府管制”，是指一種以經(jīng)濟民主為基礎和目標的國家適度干預，強調政府的一切干預行為都應當以此為限度。這種“互動式發(fā)展”建立的基礎則是“雙重缺陷――雙重彌補”，即市場缺陷，政府彌 補；市場缺陷，政府彌補。 公司治理的規(guī)范可分為權利性規(guī)范、程序性規(guī)范和責任性規(guī)范。自律和管制的強制性規(guī)則多數(shù)是服務于公司自治。例如，公司法和上市規(guī)則賦予股東權利，或規(guī)定強制性的股東會議事規(guī)則，其目的并非實現(xiàn)公共利益，而是給予自治參與人提供自治的機制。公司法的強制性規(guī)范可能無關緊要，因為這些規(guī)則要么是模擬市場、可排除適用的、可變更的，要么是不重要的。 證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 13 法律一方面為自治提供框架，公司參與人應當在法律的空間內自治。另一方面，法律是自治的手段，法律規(guī)則為公司參與人提供了自治的工具。因此，有些規(guī)則從法律規(guī)范的形式上看 是強制性規(guī)范，但其規(guī)范的目的是公司自治，是為股東參與人提供自治的手段。例如，法律賦予股東權利和表決權的規(guī)則。 法院介入公司治理表現(xiàn)為兩種作用方式。若法院作為公司治理規(guī)則的制定者，司法介入就和自治、自律和管制處于一個平臺上，也是競爭和互補的關系。若法院作用主要體現(xiàn)為糾紛的裁判者，其就為自治、自律和管制提供司法保障。如果缺少這一保障，自治、自律和管制均不能真正實現(xiàn)。因為當自治、自律和管制出現(xiàn)糾紛時，若缺少中立機構的裁判，則自治、自律和管制均不能真正實現(xiàn)。 如果說公法介入了私的商事關系，也只是從實質意義上實現(xiàn)私法 主體之間的真正平等和公平，或者說雖然在形式上是用了公法的手段，但在實質上還是私人之間的關系。干預是為了私法主體利益的平衡，而非公共目標和公共利益或社會利益。公法化的表現(xiàn)形式包括商法中的公法條款，例如行政法和刑法的規(guī)定，以及強制性的條款逐漸變多，并且不允許商事主體進行變更。第一類我們可以稱之為公法，并不是私法。第二類形式上是公法的手段，但實質上是私法。私法上的強制不等于公法上的強制。表面上和任意性規(guī)范對立的強制性規(guī)范實際上只是在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個角度去支撐私法自治而 已。 在美國公司法中，關于自治和強制的關系充分體現(xiàn)在競爭導致最差（ race to the bottom）還是競爭導致最好（ race to the top）的爭論。根據(jù)前一觀點，各州對公司注冊的爭奪，導致股東利益的保護不足，