【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 會(huì)、股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的內(nèi)部也存在自行民主決策的自治問(wèn)題。第一種意義上的自治是公司的自主，主要是指公司和政府的關(guān)系，核心是營(yíng)業(yè)自由。所謂營(yíng)業(yè)自由，是指商事主體自由地從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，非經(jīng)法律、法規(guī)規(guī)定不得限制。第二種意義上的自治是指公司治理，既可以是廣義的公司治理，也可以是狹義的公司治理。 公司的自治有形式自治和實(shí)質(zhì)自治之分。形式自治是指規(guī)范層面上的自治，是公司法采用任意性或授權(quán)性的規(guī)定，讓公司參與 人自己設(shè)計(jì)公司內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)。這種自治的實(shí)質(zhì)是自治的可能性，公司法在形式上為公司提供了法律框架，使其有了自治的可能性。實(shí)質(zhì)自治有兩層含義。第一層含義是指公司法雖然采用了強(qiáng)制性的規(guī)定，因?yàn)闆](méi)有違反實(shí)質(zhì)平等的原則，只是強(qiáng)制規(guī)定一方的權(quán)利或義務(wù)而不至于使雙發(fā)的權(quán)利和義務(wù)過(guò)分地傾斜，強(qiáng)制是為了自治。例如，公司法對(duì)控制股東權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。第二層是社會(huì)學(xué)意義的自治，公司參與人能夠不受客觀條件的限制，參與公司內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)，使自己的意思和權(quán)利義務(wù)能夠真正實(shí)現(xiàn)。只有形式自治和實(shí)質(zhì)自治的結(jié)合才能達(dá)到公司真正的自治。 公 司自治是公司作為私法主體的必然結(jié)果。私法自治，指?jìng)€(gè)人得依其意思形成其私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公司自治是私法自治在公司領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是私法自治的必然要求。 公司秩序是私人的秩序，不管法律賦予了公司參與人何種權(quán)利，如果參與人不去主張自己的權(quán)利，政府或任何其他公共部門(mén)沒(méi)有理由去進(jìn)行干預(yù)。但是，這并不意味著法律不應(yīng)該提供一個(gè)框架，讓參與人來(lái)進(jìn)行選擇。私法上的強(qiáng)制不等于公法上的強(qiáng)制。公司法雖然為團(tuán)體法，但是公司法是建立在自治基礎(chǔ)上的團(tuán)體法。公司的治理，像合同的意思自治一樣，立法不應(yīng)過(guò)多的進(jìn)行干預(yù)?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)下債權(quán)契約 之真諦，乃在求實(shí)質(zhì)而非形式的契約自由也。公司立法只是實(shí)現(xiàn)公司參與人意思的手段。股份公司和上市公司治理規(guī)則中雖然具有較多的強(qiáng)制性規(guī)范，也只是形式意義上的強(qiáng)制，不是在實(shí)質(zhì)意義上否定自治，而是為了更好地實(shí)現(xiàn)公司的自治。公司參與人完全可以通過(guò)自己的意愿設(shè)計(jì)制度進(jìn)行交易，降低風(fēng)險(xiǎn)。在一種開(kāi)放和靈活的法律和制度環(huán)境中，產(chǎn)權(quán)是可以得到保護(hù)的，合約也可以強(qiáng)制執(zhí)行。那些可以充分發(fā)揮自己作用的機(jī)構(gòu)和個(gè)人將會(huì)設(shè)計(jì)發(fā)明出有效率的合約安排、組織形式和公司治理結(jié)構(gòu)。 證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 9 公司法中多一點(diǎn)任意性規(guī)范就多一點(diǎn)自治，但強(qiáng)制性規(guī)范并不意味著否認(rèn)了公 司的自治。從公司治理看，國(guó)家并沒(méi)有干預(yù)的必要和理由。所以，關(guān)于公司治理的強(qiáng)制性規(guī)范，從形式看表現(xiàn)為禁止性的規(guī)定，但在實(shí)質(zhì)上，主要在于彌補(bǔ)實(shí)質(zhì)上不平等或不對(duì)等的關(guān)系，使參與人能夠達(dá)到真正的平等，是實(shí)質(zhì)意義的自治。就像合同法中有強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范一樣，不能因?yàn)閺?qiáng)制性規(guī)范，否認(rèn)公司自治的本質(zhì)。私法中的強(qiáng)制性規(guī)則的功能主要在于“從另一個(gè)角度支撐私法自治”，真正體現(xiàn)某種“公共政策目的”而設(shè)置的禁止性私法規(guī)則并不多見(jiàn)。因此，對(duì)公司章程與法律關(guān)系的思考，可能主要應(yīng)當(dāng)是一種關(guān)涉每一具體法律條文的個(gè)別化思考。 （二）自律 自律 （ selfregulation） 一詞，從字面上看，指由行業(yè)自身制定和執(zhí)行一套倫理道德制度 （ ethical system）。 自律的潛在含義是行業(yè)自身在自律方案的制定和執(zhí)行中同時(shí)充當(dāng)立法者和法官的角色。 自律監(jiān)管的基本意義是指同業(yè)從業(yè)人員組織起來(lái)，共同制定規(guī)則，以約束自身行為，實(shí)現(xiàn)行業(yè)內(nèi)部的自我監(jiān)管，保護(hù)自身利益，并維護(hù)本行業(yè)的發(fā)展。其包含三個(gè)基本要素：一是自律規(guī)則的制定者本身是市場(chǎng)實(shí)踐者；二是自律組織的經(jīng)費(fèi)直接來(lái)自市場(chǎng)而非政府；三是自律監(jiān)管的內(nèi)在動(dòng)機(jī)來(lái)源于市場(chǎng)參與者的共同利益。 自律一開(kāi)始就是證券業(yè)的基 石 （ cornerstone）； 事實(shí)上，自律這一基本的原則先于證券法的產(chǎn)生。在美國(guó)，在證券法制定之前，證券交易者已經(jīng)聚集在一起從事交易，并且促成交易所的誕生。 1792 年 5 月 17 日，紐約經(jīng)紀(jì)商聚集華爾街的梧桐樹(shù)下，買(mǎi)賣(mài)股票的經(jīng)紀(jì)商簽訂了關(guān)于最低傭金比率和相互給予對(duì)方優(yōu)先權(quán)的協(xié)議，這份協(xié)議標(biāo)志著紐約證券交易所的誕生。可以看出，證券市場(chǎng)的自律和證券市場(chǎng)幾乎是同時(shí)產(chǎn)生的。 1929 年股市危機(jī)的發(fā)生，促成了美國(guó)聯(lián)邦證券法的誕生?！?1933 年證券法》和《 1934 年證券交易法》的出臺(tái)，結(jié)束了證券市場(chǎng)完全依靠市場(chǎng)自律的歷史，但 自律并沒(méi)有被取消?！?1934 年證券交易法》承認(rèn)了交易所作為自我監(jiān)管組織 （ selfregulatory anization） 的法律地位，同時(shí)依據(jù)該法成立了證券交易委員會(huì) （ SEC）； 該法授權(quán) SEC， 當(dāng)交易所沒(méi)有執(zhí)行法律和自己規(guī)則時(shí)，可以暫?；蛘叱蜂N(xiāo)交易所的注冊(cè)。因此，聯(lián)邦證券法的誕生不僅沒(méi)有證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 10 廢除交易所的自律，反而將交易所的自律監(jiān)管權(quán)力法定化了；同時(shí)，交易所的自律必須接受政府證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)督。自律和政府的監(jiān)督成為法定的監(jiān)管模式。從美國(guó)證券自律發(fā)展的簡(jiǎn)史可以看出， “ 自律不管在法律上還是實(shí)踐上已經(jīng)有一段很長(zhǎng) 的歷史了 ” 。 關(guān)于自律的地位和作用， IOSCO 明確指出，自律，通常包括私人利益和政府監(jiān)督的獨(dú)特組合，是應(yīng)對(duì)復(fù)雜、動(dòng)態(tài)以及不斷變化的金融服務(wù)行業(yè)的有效和高效的監(jiān)管形式 （ an effective and efficient form of regulation）。 IOSCO 在其著名的文件《證券監(jiān)管的原則和目標(biāo)》中也指出，自律組織是監(jiān)管者實(shí)現(xiàn)證券監(jiān)管目標(biāo)的重要組成部分。證券監(jiān)管的體制應(yīng)該充分利用自律組織，這些自律組織應(yīng)該在各自 適當(dāng) 的領(lǐng)域，根據(jù)市場(chǎng)的規(guī)模以及復(fù)雜程度承擔(dān)直接的監(jiān)管職責(zé) （ direct oversight responsibility） 。國(guó)際資本市場(chǎng)組織 （ ICMG） 在《證券市場(chǎng)自律監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)》 （ Standards of SelfRegulation of the Securities Markets） 中指出： “ 自律是，并且一直是對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行管理的第一步。當(dāng)提到管理的問(wèn)題時(shí)，它在證券市場(chǎng)的國(guó)際化領(lǐng)域內(nèi)就作為第一原則加以適用。 ” 可以看出，自律在證券監(jiān)管中的地位和作用已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)同。實(shí)踐中，當(dāng)今證券市場(chǎng)監(jiān)管的主要模式仍是雙重監(jiān)管模式，即自律組織負(fù)責(zé)證券市場(chǎng)的直接監(jiān)管；政府監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)自律組織的監(jiān)管進(jìn)行監(jiān)督 ， 同時(shí)保留對(duì)證券市場(chǎng)直接的監(jiān)管權(quán)力。 自律的優(yōu)越性學(xué)者多有研究，主要包括以下幾點(diǎn)：（一）證券交易是復(fù)雜多變的活動(dòng)，交易所的規(guī)則可以解決法律無(wú)法囊括的概念和事項(xiàng) ， 可以 作 出比法律更為全面或更嚴(yán)格的規(guī)定。（二）相比政府官員或者司法人員，自律組織（ Selfregulatory anization， SRO）對(duì)交易環(huán)境和市場(chǎng)實(shí)踐有深入的了解；市場(chǎng)的參與者作為監(jiān)管者出現(xiàn)，將提高監(jiān)管機(jī)構(gòu)的知識(shí)、專(zhuān)業(yè)水平、經(jīng)驗(yàn)以及監(jiān)管的有效性。由于交易所的管理層和監(jiān)管人員更接近市場(chǎng)的活動(dòng)，交易所更清楚可能發(fā)生的事情。因此，交易所可 以對(duì)監(jiān)管的問(wèn)題作出更為快速的反應(yīng)；如果市場(chǎng)的環(huán)境發(fā)生變化，自律組織可以修改它們的規(guī)則應(yīng)對(duì)形勢(shì)的變化。政府組織難免具有官僚的體制，法律和規(guī)則的制定和執(zhí)行中的僵化體制使他們難以對(duì)環(huán)境的變化 作 出快速的反應(yīng)。（三）市場(chǎng)的參與者自己制定規(guī)則更能使規(guī)則得到有效的執(zhí)行。市場(chǎng)的參與者有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)確保它們參與其中的市場(chǎng)的完善。規(guī)則由本行業(yè)的同行制定而不是由外部監(jiān)管者強(qiáng)加，對(duì)市場(chǎng)參與者來(lái)說(shuō)具有更高的合法性證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 11 （ legitimacy）。（四）由自律決定的政策與由政府監(jiān)管者制定的政策相比，不易受到政治的影響。因此，在許多國(guó)家和地區(qū)金融 監(jiān)管的重要組成部分是自律 監(jiān)管 ，這種情況的產(chǎn)生部分是歷史因素造成的。另外值得注意的是，盡管自律組織具有內(nèi)在的缺陷，但是這些缺陷通過(guò)相應(yīng)的制度安排是可以得到 彌補(bǔ) 的，政府監(jiān)管者的監(jiān)督、交易所內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的完善，都可以在一定程度上克服自律組織的內(nèi)在缺陷。自律和政府的監(jiān)管都是雙刃劍，不能由于自律的缺陷而否定自律，積極的作法是尋找克服自律缺陷的解決辦法。 （三）管制 政府管制有多重含義，管制的機(jī)制體現(xiàn)為多個(gè)方面?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)的干預(yù)是通過(guò)一定形式的法律規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這可以稱(chēng)之為“管制”。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 的管制的程度往往會(huì)使法律規(guī)則呈現(xiàn)出不同的特征。在不同的社會(huì)歷史階段，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制是不同的。 在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，管制（ regulation）是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的概念。美國(guó)管制經(jīng)濟(jì)學(xué)家維斯卡西（ ）等學(xué)者認(rèn)為，管制是政府以制裁手段，對(duì)個(gè)人或組織的自由決策的一種強(qiáng)制性限制；政府的主要資源是強(qiáng)制力，政府管制就是以限制經(jīng)濟(jì)主體的決策為目的而運(yùn)用這種強(qiáng)制力。另一位美國(guó)管制經(jīng)濟(jì)學(xué)家丹尼爾Ｆ史普博（ Daniel F. Spulber）則將管制定義為“行政機(jī)構(gòu)為直接或通過(guò)改變消費(fèi)者和廠商供求決策而間接干預(yù) 市場(chǎng)分配機(jī)制所頒布的法規(guī)或采取的特定行動(dòng)”。 在法學(xué)上，管制的概念并不是法律淵源中的一個(gè)技術(shù)性術(shù)語(yǔ)，更不是通用法學(xué)概念。在英國(guó)這個(gè)概念意指法律的下位階概念，即由政府來(lái)發(fā)布的法規(guī)。就經(jīng)濟(jì)管制而言，并不限于政府發(fā)布的法律規(guī)范。管制涉及所有類(lèi)型的法律法規(guī)，這其中部分是議會(huì)制定的法律，部分是行政權(quán)力機(jī)構(gòu)發(fā)布的法規(guī)，此外還有通過(guò)司法實(shí)踐活動(dòng)形成的法官法，不可能簡(jiǎn)單地將其劃入某個(gè)特定的法律領(lǐng)域。雖然管制大多屬于公法范疇，但是也有一部分屬于民事法律范疇?？偟目磥?lái)，法律規(guī)范可以分成兩類(lèi)，一類(lèi)法律規(guī)范具有適合于任何社會(huì)生活的 基本特征，并且具有普遍效力，解除管制的要求自始就同該類(lèi)型的法律規(guī)范不相干；另外一類(lèi)法律規(guī)范則針對(duì)特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，并帶有干預(yù)性。與此類(lèi)法律規(guī)范相對(duì)的是另外一類(lèi)法律規(guī)證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 12 范，其主要與單個(gè)市場(chǎng)以及群體相關(guān)聯(lián)，對(duì)與市場(chǎng)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)交易自由加以限制，比如，它們限制市場(chǎng)準(zhǔn)入或者市場(chǎng)退出的條件，同時(shí)對(duì)與給付相關(guān)的合同自由以及價(jià)格進(jìn)行限制。經(jīng)濟(jì)管制主要是指后一類(lèi)法律規(guī)范。 本報(bào)告對(duì)管制主要是從限制的意義上理解，指政府可通過(guò)制定規(guī)則和直接干預(yù)的方式介入公司自治和交易所自律，限制公司參與人和證券市場(chǎng)參與者的行為自由。 （四）三者的競(jìng)爭(zhēng) 和互動(dòng) 自治、自律和管制在改善公司治理方面是競(jìng)爭(zhēng)和互補(bǔ)關(guān)系。 改善公司監(jiān)管的前提是放松管制，鼓勵(lì)民間機(jī)構(gòu)在制定公司監(jiān)管規(guī)則方面發(fā)揮更大的作用。 在公司治理中，三種機(jī)制同時(shí)起作用，但是在不同的公司治理模式和公司治理不同的發(fā)展階段，三種機(jī)制所起到的作用可能是不同的。公司自治是基礎(chǔ)，自律和管制是為自治服務(wù)的。如果自治能夠使得公司治理有較高的水平，則不需要太多的自律和管制。反之，若自治機(jī)制不能充分發(fā)揮作用，則自律和管制應(yīng)該有更多地介入。例如，美國(guó)公司改革法案實(shí)施后，它對(duì)自律組織的要求和對(duì)最佳公司實(shí)踐的追求將使特拉華法院 的地位式微。例如，傳統(tǒng)受州法管轄的董事注意義務(wù)很大程度上被證監(jiān)會(huì)制定的信息披露規(guī)則所取代。 管制和市場(chǎng)相對(duì)，市場(chǎng)與政府、經(jīng)濟(jì)民主與政府管制，始終是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中對(duì)立統(tǒng)一的兩極?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中的經(jīng)濟(jì)民主，是與國(guó)家適度干預(yù)聯(lián)系在一起的經(jīng)濟(jì)自由，強(qiáng)調(diào)在政府干預(yù)的范圍之外實(shí)現(xiàn)充分自由的競(jìng)爭(zhēng)，政府干預(yù)的目的應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)現(xiàn)這一結(jié)果服務(wù)；相對(duì)應(yīng)的“政府管制”，是指一種以經(jīng)濟(jì)民主為基礎(chǔ)和目標(biāo)的國(guó)家適度干預(yù)，強(qiáng)調(diào)政府的一切干預(yù)行為都應(yīng)當(dāng)以此為限度。這種“互動(dòng)式發(fā)展”建立的基礎(chǔ)則是“雙重缺陷――雙重彌補(bǔ)”，即市場(chǎng)缺陷，政府彌 補(bǔ)；市場(chǎng)缺陷，政府彌補(bǔ)。 公司治理的規(guī)范可分為權(quán)利性規(guī)范、程序性規(guī)范和責(zé)任性規(guī)范。自律和管制的強(qiáng)制性規(guī)則多數(shù)是服務(wù)于公司自治。例如，公司法和上市規(guī)則賦予股東權(quán)利，或規(guī)定強(qiáng)制性的股東會(huì)議事規(guī)則，其目的并非實(shí)現(xiàn)公共利益，而是給予自治參與人提供自治的機(jī)制。公司法的強(qiáng)制性規(guī)范可能無(wú)關(guān)緊要，因?yàn)檫@些規(guī)則要么是模擬市場(chǎng)、可排除適用的、可變更的，要么是不重要的。 證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 13 法律一方面為自治提供框架，公司參與人應(yīng)當(dāng)在法律的空間內(nèi)自治。另一方面，法律是自治的手段，法律規(guī)則為公司參與人提供了自治的工具。因此，有些規(guī)則從法律規(guī)范的形式上看 是強(qiáng)制性規(guī)范，但其規(guī)范的目的是公司自治，是為股東參與人提供自治的手段。例如，法律賦予股東權(quán)利和表決權(quán)的規(guī)則。 法院介入公司治理表現(xiàn)為兩種作用方式。若法院作為公司治理規(guī)則的制定者，司法介入就和自治、自律和管制處于一個(gè)平臺(tái)上，也是競(jìng)爭(zhēng)和互補(bǔ)的關(guān)系。若法院作用主要體現(xiàn)為糾紛的裁判者，其就為自治、自律和管制提供司法保障。如果缺少這一保障，自治、自律和管制均不能真正實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楫?dāng)自治、自律和管制出現(xiàn)糾紛時(shí)，若缺少中立機(jī)構(gòu)的裁判，則自治、自律和管制均不能真正實(shí)現(xiàn)。 如果說(shuō)公法介入了私的商事關(guān)系，也只是從實(shí)質(zhì)意義上實(shí)現(xiàn)私法 主體之間的真正平等和公平，或者說(shuō)雖然在形式上是用了公法的手段，但在實(shí)質(zhì)上還是私人之間的關(guān)系。干預(yù)是為了私法主體利益的平衡，而非公共目標(biāo)和公共利益或社會(huì)利益。公法化的表現(xiàn)形式包括商法中的公法條款，例如行政法和刑法的規(guī)定，以及強(qiáng)制性的條款逐漸變多，并且不允許商事主體進(jìn)行變更。第一類(lèi)我們可以稱(chēng)之為公法，并不是私法。第二類(lèi)形式上是公法的手段，但實(shí)質(zhì)上是私法。私法上的強(qiáng)制不等于公法上的強(qiáng)制。表面上和任意性規(guī)范對(duì)立的強(qiáng)制性規(guī)范實(shí)際上只是在強(qiáng)制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個(gè)角度去支撐私法自治而 已。 在美國(guó)公司法中，關(guān)于自治和強(qiáng)制的關(guān)系充分體現(xiàn)在競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致最差（ race to the bottom）還是競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致最好（ race to the top）的爭(zhēng)論。根據(jù)前一觀點(diǎn)，各州對(duì)公司注冊(cè)的爭(zhēng)奪，導(dǎo)致股東利益的保護(hù)不足，