【正文】 三者的關系以及司法介入進行深入分析，對改善公司治理提出了相關的政策建議。報告主要內容共分為七個部分，在報告的第二部分，首先對公司治理及其模式進行研究；在第三部分，對自治、自律和管制進行了界定，并分析了三者的關系以及在公司治理中的體現；在第四部分，以公司章程為核心，論述了公司自治；在第五部分，以美國為參照，論述了交易所自律。在第六部分，以美國為例，論述了政府管制；在第七部分，以美國特拉華州法院為核心，論述了司法如何介入公司治理。在第八部分，以公司治理相關規(guī)則為中心，對完善 我國自治、自律和管制法律制度提出了政策建議。 二、公司治理 （一） 公司治理的基本內涵 公司尤其是股份有限公司，是一種現代企業(yè)形態(tài)。它以企業(yè)所有與企業(yè)經營的分離為根本特征。一方面，公司的經營范圍廣，內部結構復雜，專業(yè)性強，加之股東眾多，不可能直接經營。股東們只能選舉由各方面專家組成的董事會全權經營。另一方面，所有的公司經營都必須受到公司所有者的約束和監(jiān)督。如果聽證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 3 任董事、經理們追求自身利益，置股東的利益和其他利害相關者的利益而不顧，公司則不可能健康、安全、高效地運營。因此，公司必須建立起一個分權制衡的管理監(jiān)督機制，即 公司法人治理結構。 盡管“ 公司治理 ” 一詞被廣泛使用，美國許多公司治理的準則通常并不對其下一個準確的定義。例外的是，美國加州公職人員退休體系 （ California Public Employees’ Retirement System） 在其 1999 年發(fā)布的《全球公司治理準則》（ Global Corporate Governance Principles）中，采用了美國學者 Robert . Monks and Nell Minow 在《公司治理》一書中對公司治理的定義，認為公司治理是 “ 決定公司方向和經營的不 同參與者之間的關系；主要的參與者包括股東、經理層 （由首席執(zhí)行官領導） 和董事會。 ” 另一份由美國商業(yè)圓周會議 （ the Business Roundtable）1997 年發(fā)布的著名的公司治理聲明（ Statement on Corporate Governance），沒有明確對公司治理下定義，但指出： “ 公司治理并不是一個抽象的目標，其通過提供一套架構 （ structure） ，使得股東、董事以及經理層能夠最有效 地 追求公司目標，從而服務于公司的宗旨。 ” 可以看出，美國的公司治理主要強調公司參與者 （主要包括股東、董事和經理層 ） 之間的關系 （ relationship） 和架構 （ structure） 。 經濟合作與發(fā)展組織 (OECD)對公司治理的內涵和外延的概括最具典型意義。 20xx 年 OECD 發(fā)布了最新的 《 公司治理準則 》（ OECD Principles of Corporate Governance） ，該準則指出，公司治理涉及公司的經理層（ management）、董事會、股東以及其他利害關系人之間的一系列關系。公司治理同時提供一套架構，通過該架構制定公司的目標，決定實現這些目標以及監(jiān)督公司表現的方法。良好的公司治理應該提供適當的激勵使 公司的董事會和經理層追求符合公司和股東利益的目標，并促進有效的監(jiān)督?？梢?， OECD 對公司治理準則的描述和美國對公司治理的理解基本一致，都認為公司治理是不同利益主體之間的關系和結構；但相比美國對公司治理的界定， OECD 更強調利害關系人在公司治理中的地位，同時指出公司治理的主要目標是公司和股東的利益，并突出了監(jiān)督的地位；因此，OECD 對公司治理描述更為全面，也更符合實踐的需要。此外， OECD 還概括了公司治理的具體原則，這有助于我們把握公司治理的外延，從制度上完善公司治理的各項內容，因此，具有重要的實踐指導價值。 這些具體原則包括以下幾項： （ 1）確保有效的公司治理框架的基礎：公司治理框架應該促進市場的透明證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 4 和效率，與法治相協調，清楚 地 表明監(jiān)督、監(jiān)管和執(zhí)行機關（ supervisory， regulatory and enforcement authorities）之間的職責分工 ； （ 2）股東權利和核心的所有權功能：公司治理框架應該保護和促進股東權利的行使 ；（ 3）公平對待股東：公司治理框架應該確保公平對待所有股東，包括少數股東和外國股東；所有股東在他們的權利受到侵害時均有機會獲得有效的救濟 ； （ 4）利害相關者在公司治理中的地 位：公司治理框架應該承認建立在法律或者相互協議之上的利害相關者的利益；促進公司和利害相關者在創(chuàng)造財富、就業(yè)上的積極合作以及財務穩(wěn)健的企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展 ；（ 5）信息披露和透明度：公司治理框架應當確保包括財務狀況、經營狀況、所有權以及公司治理在內的公司所有重大事項的及時和準確披露。（ 6）董事會的職責：公司治理框架應該確保董事會對公司的戰(zhàn)略指導和對公司經理層的有效監(jiān)督，使董事會對公司和股東承擔責任。 可以看出， OECD 的公司治理框架主要包括股東權利的保護和公平對待、董事會的職責、利害相關者的保護以及信息披露；前提則 是監(jiān)督、監(jiān)管和執(zhí)行機關的職責明確，確保公眾利益得到維護。 這些原則 比較清晰 地 歸納了公司治理的外延，具有重要的理論價值和實踐意義。 公司治理的關鍵都是公司內部的制衡機制。公司內部有效的制衡機制不但要求公司內部機關，即股東會、董事會和監(jiān)事會及其成員之間的分工明確，權利義務清晰，而且要求具有實現職責分工和實現權利義務的機制，包括實現的動力和條件等。 公司行為的動力歸根到底來自于公司各利益主體在公司統一目標下實現自身利益的動力。由于各利益主體存在自身利益，要使公司內各主體之間實現激勵相容，財產的激勵與利益的激勵合理組合 、相互制衡是關鍵。制衡包括激勵和約束兩個方面，也就是公司機關成員的權利和義務兩個方面。通過對公司各機關的權利和義務的配置，建立一系列權利和義務的鏈條，從而使各機關的權利都能得到有效行使和義務能夠真正地實現。 公司的內部制衡機制突出表現在股東會與董事會制衡關系和監(jiān)事會對董事會的制衡關系，以及股東會內部制衡關系和董事會內部制衡關系。在上市公司中，董事會享有廣泛的權力，除非法律和公司章程對董事會的權力進行限制。在事實上，往往由于董事會權力的強化，董事會幾乎可以支配公司的一切行為。股東大會與董事會之間存在最終控制關 系，股東大會通過董事的選舉和任命可對董事會證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 5 實施一定的制衡權力。監(jiān)事會與董事會處于制衡對立關系。監(jiān)事會對股東會負責，代表股東會執(zhí)行監(jiān)督職能。監(jiān)事會與董事會處于相對立的地位，代表股東會對董事長、董事會及總經理實行監(jiān)督。監(jiān)事會及其成員一般不直接參與公司的經營管理，除非有明顯的證據說明公司經營管理失誤。股東會內部的制衡主要是指小股東對大股東的制約，通過小股東股東權的行使得以實現。董事會內部的制衡機制是董事會內部的分工和制約，包括董事會對董事的監(jiān)督、董事之間的相互監(jiān)視、董事長在董事會中的地位、董事會內部各專業(yè)委員會之 間的分工和制約等。 （二） 治理模式的統一和差異 從世界范圍看，公司治理有不同的模式，公司治理的側重點也不同。盡管隨著全球經濟一體化，各國的公司治理模式也有趨同化的趨勢。但是，英美、德國、日本、法國等發(fā)達國家的不同模式，都有效地促進了該國經濟的發(fā)展。公司的治理模式如果從大的方面可以分為兩大類：外部人模式和內部人模式。外部人模式以英美等國為代表，其主要特征是股權分散在個人和機構投資者的手中，以資本市場為基礎對管理層進行監(jiān)督，通過建立健全法律法規(guī)體系來保護投資者利益和保證信息披露。其他大多數國家為內部治理模式，其主要特 征是股權高度集中在內部人集團中，通過公司內部的直接控制機制對管理層進行監(jiān)督。內部人模式又有不同的形式，有銀行為中心的模式、交叉持股模式和家族／政府模式。從總的方面看，我國的公司治理模式為內部人模式。 有學者認為，在發(fā)展中國家，公司法應該采用公司自主模式（ Selfenforcing Model），它有如下的特點：第一、公司法的實施盡可能通過公司參與人的自主決定，而不依靠法官、管理者、法律和會計專家以及新聞媒體；第二、由于公司中普遍存在的內部人控制和自我交易，強調外部股東的保護；第三、依靠程序而不是簡單禁止可 能損害公司利益的交易行為；第四、判斷行為是否適當應盡可能使用清晰具體的規(guī)則，而不是標準；第五、強化形式上的法律救濟以彌補實際執(zhí)行中法律制裁的不足。例如，在十九世紀，美國公司法具有嚴格的規(guī)則，接近公司自主模式，現在公司法的自由是由于其他制度彌補了嚴格規(guī)則所起到的作用。 盡管有學者不完全贊同上述公司法的自主模式，提出了公司法的強制性模式（ Mandatory Model）。例如，特拉華州公司制定法的原則性是通過法官的判例來證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 6 補充的，美國公司法的授權性特征在保護股東權利方面的不足是通過其他的非法定的機制來補充的，比如 ，市場壓力、合同和最佳行為守則。根據強制性公司治理模式的觀點，發(fā)展中國家需要更強制性的公司法，通過明確的法律規(guī)則，授予股東更多積極性權利和消極性權利。消極性的權利就是股東退出機制。 公司治理是一個系統，系統的各個組成部分相互起作用，一部分功能存在不足，其他部分就可以彌補其不足。 我國的公司治理的理想模式應不同于任何其他國家的治理模式。因此，我國的治理模式應和我國的公司特點相適應，應立足于目前我國公司中存在的問題。 我國的市場經濟具有新興加轉軌的特征，市場機制、法院、政府、中介機構在公司治理還不能發(fā)揮充分的作用， 市場的誠信文化還不完善，這些均對我國的公司治理產生重大影響。 我國公司治理缺陷涉及很多方面，核心在于沒有建立有效的制衡機制。公司機關成員權利和義務的配置、權利的性質、權利的構成要件、權利的行使和權利的救濟等等方面均存在改進的地方。公司治理不僅是權利義務的配置和架構，更重要的是權利和義務的動態(tài)行使和約束，我國公司治理忽視公司的運作機制，權利行使和義務約束缺乏操作性。公司不僅是一個利益一致的共同體，在共同體內部不同股東利益也存在著異質性。不僅董事會、股東會和監(jiān)事會的功能和價值不同，成員的權利和義務不同，并且，在 股東會、董事會和監(jiān)事會的內部不同主體存在著利益分歧，這是一個不爭的事實，我國公司治理對這種異質性重視不夠，在設計權利義務方面存在很多疏漏。因此，我國公司治理的改進應該考慮到公司治理的不同層次，以及公司內部和外部交織著的復雜的利益關系。在此基礎上，架構公司治理中不同權利和義務，這樣才能使公司治理卓有成效。 《 關于提高上市公司質量的意見 》第 三 條對 完善法人治理結構 也提出具體措施 ： 上市公司要嚴格按照《 公司法 》、外商投資相關法律法規(guī)和現代 企業(yè)制度的要求，完善股東大會、董事會、監(jiān)事會制度，形成權力機構、決策機構、監(jiān)督機構與經理層之間權責分明、各司其職、有效制衡、科學決策、協調運作的法人治理結構。股東大會要認真行使法定職權，嚴格遵守表決事項和表決程序的有關規(guī)定，科學民主決策，維護上市公司和股東的合法權益。董事會要對全體股東負責，嚴格按照法律和公司章程的規(guī)定履行職責，把好決策關，加強對公司經理層的激勵、監(jiān)督和約束。要設立以獨立董事為主的審計委員會、薪酬與考核委員會并充證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 7 分發(fā)揮其作用。公司全體董事必須勤勉盡責，依法行使職權。監(jiān)事會要認真發(fā)揮好對董事會 和經理層的監(jiān)督作用。經理層要嚴格執(zhí)行股東大會和董事會的決定，不斷提高公司管理水平和經營業(yè)績。 三、概念辨析和制度界定 （一）自治 自治有多種含義，本報告論述的自治主要是指公司自治。公司法是公法和私法的綜合體，是強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的綜合體。但是，公司法的私法性和規(guī)范的任意性是否就等于公司自治，公司自治和和具體的公司法規(guī)范如何結合，在我國理論和實務上并沒有明確的結論。有學者認為，公司的自治包含著三層意思，第一層意思是他必須是獨立的法人，包括公司法中的公司和股份合作制的公司，能夠做到真正的經營自主，盈虧自負。 自治企業(yè)的第二層意思是現代企業(yè)是章程企業(yè)，它靠章程來維系。法律是國家的意志，章程和合同一樣是當事人的意志。只有當事人自己意志，沒有國家意志也不行。第三人是自治企業(yè)要獨立于政府，應是沒有上級領導機構一說?，F代企業(yè)是資本企業(yè)是就它的產權而言，自治企業(yè)是就它和政府的關系而言，而就其治理結構而言企業(yè)應是民主企業(yè)。也有學者認為，公司自治實際上包括公司自治 （即公司以自己的人格享有的自由） 和股東自治 （即公司股東對公司事務享有的自由） 。 本報告認為公司自治有兩層含義，其一為公司作為一個私法主體，是擴大的個人，而不是縮小的社 會，公司具有在法律限定范圍內的一切自由。這種自由主要指公司設立的核準主義、公司的營業(yè)自由，政府放松對公司的管制等。其二為公司治理意義上的自治。公司治理的參與人可以根據章程的規(guī)定自行約定公司權利義務的配置、利潤和風險的分配，立法不作過多的干涉。在這個意義上的公司自治不等于股東自治，因為公司治理有廣義和狹義的說法，狹義的公司治理是指內部治理，主要是股東和董事之間的約束和激勵機制。廣義治理包括狹義治理，還包括公司的外部人員雇員、債權人等對公司的控制和約束。因此，在治理意義上的公司自治也應有廣義的自治和狹義的自治。 在廣義治理的意義上的自治，是證券市場的自治、自律和管制法律制度研究 8 指公司治理的參與人股東、董事、監(jiān)事、員工和債權人，共同處理和控制公司事務。不僅如此，在董事