【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 技術(shù)、土地使用權(quán) —— 《公司法》明示 ? 股份公司設(shè)立后，以現(xiàn)金方式增資的比例不宜過高，應(yīng)考慮現(xiàn)金增資對(duì)營(yíng)業(yè)記錄可比性的影響 ? 作為出資的實(shí)物和無形資產(chǎn)，須評(píng)估 ? 發(fā)起人以不需要辦理產(chǎn)權(quán)登記的動(dòng)產(chǎn)出資的，應(yīng)將有關(guān)動(dòng)產(chǎn)完全交付給公司。公司應(yīng)能完全行使使用權(quán)，不存在潛在糾紛 ? 發(fā)起人以不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權(quán)、需要辦理產(chǎn)權(quán)登記的動(dòng)產(chǎn)以及其他需要辦理產(chǎn)權(quán)登記的資產(chǎn)出資的，必須辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù) ? 發(fā)起人在出資過程中涉及債務(wù)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)按規(guī)定通知債權(quán)人并取得債權(quán)人對(duì)債務(wù)處置方案的同意 ? 發(fā)起人用于出資的資產(chǎn)不得存在抵押、質(zhì)押或權(quán)屬爭(zhēng)議的情況，除非與該抵押、質(zhì)押資產(chǎn)相對(duì)應(yīng)的貸款一同進(jìn)入股份公司 41 企業(yè)改制 —— 出資 ? 股權(quán)出資： 出資股權(quán)應(yīng)不存在爭(zhēng)議，股權(quán)所對(duì)應(yīng)企業(yè)的業(yè)務(wù)應(yīng)與所組建公司的業(yè)務(wù)基本一致，應(yīng)是控股股權(quán)。 ? 應(yīng)當(dāng)征得其他發(fā)起人的同意 ， 評(píng)估作價(jià) ， 折股 ? 由于股權(quán)所在公司的股東發(fā)生變化 ， 必須召開董事會(huì)和股東會(huì) ， 通過決議同意該發(fā)起人以股權(quán)出資 ， 如果是有限責(zé)任公司 ， 還必須以其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)為前提 ? 股權(quán)出資的繳付 ， 應(yīng)以股權(quán)所在公司辦理工商變更登記為標(biāo)志 42 案例（出資） ? 公司由中船重工等發(fā)起設(shè)立 ， 其中中船重工以其所持有的金 公司 65%股權(quán)投入 。 公司成立后 ， 金 公司作為發(fā)行人控股 65％ 的控股子公司 ， 發(fā)行人近幾年的銷售收入 、 凈利潤(rùn) 80％ 左右來自于該公司 。 主要以股權(quán)出資能否連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī) ？ ? 審核認(rèn)為 ， 公司主要以股權(quán)出資能夠連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī)（ 個(gè)案 ） ? 但發(fā)審會(huì)兩否 ， 主要問題：金 公司為中外合資企業(yè) ，外資占 25％ ， 相關(guān)法律規(guī)定中外合資企業(yè)的重大事項(xiàng)須董事會(huì)一致通過 。 委員認(rèn)為 公司對(duì)金 公司無實(shí)質(zhì)控制權(quán) ， 且金 公司 10％ 的股份為銀行持有 ， 公司未能對(duì)該行為提出充分的合法性依據(jù)等問題而被否決 ? ， 并計(jì)劃合資公司成立十年（ ） 由發(fā)行人收購(gòu)?fù)夥焦煞?， 又經(jīng)過半年輔導(dǎo) ， 公司再次申請(qǐng) 43 企業(yè)改制 —— 出資 ? 債權(quán)出資：雖然現(xiàn)行法律未明確，但由于債權(quán)代表著一種現(xiàn)金收益，在實(shí)踐中理應(yīng)被接受的。債權(quán)出資有兩種形式：一是“債轉(zhuǎn)股”；另一種是以其對(duì)第三人的債權(quán)對(duì)股份公司出資（不允許） ? 案例：公司 93年設(shè)立， 98年股東以債權(quán)轉(zhuǎn)增資。董事會(huì)決議合資雙方分別增資，中方股東以 97年 12月至 98年 3月共十次的匯入發(fā)行人賬戶的款項(xiàng)，經(jīng)投資方確認(rèn)自長(zhǎng)期應(yīng)付款轉(zhuǎn)作實(shí)收資本，外方以 95年 5月至 98年 3月 3次匯入的款項(xiàng)經(jīng)投資方確認(rèn)自長(zhǎng)期借款轉(zhuǎn)作實(shí)收資本。并經(jīng)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，當(dāng)?shù)赝饨?jīng)貿(mào)委批準(zhǔn) ? 律師認(rèn)為 ， 以股東借款這一 “ 債權(quán) ” 轉(zhuǎn)作增資的實(shí)收資本 ，雖與該公司此項(xiàng)增資變更后的合營(yíng)合同與章程規(guī)定不符 ， 但我國(guó)法律對(duì) “ 債權(quán) ” 出資未明文規(guī)定 。 但鑒于該債權(quán)系匯入公司賬戶而產(chǎn)生的股東借款 ， 增資時(shí)經(jīng)投資者確認(rèn) ， 將其分別自 “ 長(zhǎng)期應(yīng)付款 ” 和 “ 長(zhǎng)期借款 ” 科目轉(zhuǎn)入 “ 實(shí)收資本 ” ，這種做法未對(duì)公司利益構(gòu)成任何損害 ， 也未違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定 44 案例（出資） ? 延邊主發(fā)起人為延邊廠， 2023年 9月信達(dá)、華融、東方三家資產(chǎn)管理公司對(duì)延邊廠實(shí)施債轉(zhuǎn)股， 2023年 11延邊廠將其持有發(fā)行人的 4740萬股轉(zhuǎn)讓給三家資產(chǎn)管理公司。 ? 主要關(guān)注問題：控股股東延邊廠與各資產(chǎn)管理公司、延邊國(guó)資局達(dá)成的債轉(zhuǎn)股方案，債轉(zhuǎn)股協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議中的主要條款，控股股東延邊廠改制重組、股權(quán)結(jié)構(gòu)變化情況，債轉(zhuǎn)股方案及協(xié)議對(duì)今后發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)變化、控股股東變更的計(jì)劃安排，各資產(chǎn)管理公司持有發(fā)行人及控股股東股權(quán)的戰(zhàn)略安排，發(fā)行人擬回購(gòu)各資產(chǎn)管理公司所持股份的計(jì)劃安排（包括約定的時(shí)間、數(shù)量、程序、回購(gòu)所需資金來源等），控股股東變化后對(duì)發(fā)行人現(xiàn)有關(guān)聯(lián)交易協(xié)議主要條款執(zhí)行情況的安排或承諾。要求發(fā)行人董事會(huì)關(guān)于上述債轉(zhuǎn)股方案的實(shí)施對(duì)發(fā)行人本次公開發(fā)行上市、持續(xù)經(jīng)營(yíng)、管理層穩(wěn)定等的影響進(jìn)行說明，主承銷商、發(fā)行人律師關(guān)于上述債轉(zhuǎn)股方案的實(shí)施對(duì)發(fā)行人本次公開發(fā)行上市、持續(xù)經(jīng)營(yíng)、管理層穩(wěn)定等的影響出具意見。 45 案例（出資） ? 以實(shí)物出資未辦理權(quán)屬變更手續(xù) 南京 99年 12月發(fā)起設(shè)立 ， 大股東以三個(gè)房屋 、 住宅小區(qū)的開發(fā)權(quán)出資 ， 但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù) ， 仍由集團(tuán)負(fù)責(zé)廣告宣傳 、 代售及辦房產(chǎn)證 。 直到 2023年 9月 ， 公司才取得未銷售房屋的房產(chǎn)證與土地證 。 公司完成剩余房產(chǎn)過戶手續(xù) ， 補(bǔ)充主承銷商專項(xiàng)核查報(bào)告 、 會(huì)計(jì)師專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告 、 律師對(duì)有關(guān)集團(tuán)銷售合同的有效性及產(chǎn)權(quán)證書的真實(shí)性發(fā)表明確法律意見 ， 可確認(rèn)法律障礙已消除 ? 以海關(guān)監(jiān)管貨物出資 公司是某研究所的部分資產(chǎn)出資以募集方式設(shè)立 ， 當(dāng)時(shí)未將科研機(jī)構(gòu)投入公司 ， 核心技術(shù)來自大股東 ， 本次發(fā)行擬收購(gòu)大股東的 技術(shù)及生產(chǎn)設(shè)施 ， 并擬與大股東合資成立科研中心 （ 公司控股 ， 大股東不再獨(dú)立進(jìn)行新產(chǎn)品的研制 ） ， 但大股東投入的全部為機(jī)器設(shè)備 ， 其中部分為受海關(guān)監(jiān)管的減免稅進(jìn)口貨物 ， 在管理年限內(nèi) ， 不得擅自出售 、 轉(zhuǎn)讓或移作他用 ， 盡管大股東承諾承擔(dān)有關(guān)民刑事責(zé)任 ， 但仍要求在發(fā)行前解決此問題 ， 后來大股東改為現(xiàn)金出資 46 企業(yè)改制 —— 出資 ? 商標(biāo)使用權(quán)（審核備忘錄 1號(hào)） ? 改制時(shí)，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)重組進(jìn)入股份公司的，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)使用的商標(biāo)權(quán)須進(jìn)入股份公司。 ? 擬上市公司應(yīng)在獲準(zhǔn)發(fā)行前將商標(biāo)權(quán)處置相關(guān)的手續(xù)辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標(biāo)權(quán)的處置方式。 ? 對(duì)商標(biāo)權(quán)以外的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)處置方式應(yīng)比照商標(biāo)權(quán)的上述要求進(jìn)行處理。 ? 目前，為避免上市公司大股東高價(jià)向上市公司轉(zhuǎn)讓商標(biāo)，實(shí)踐中要求一般采用兩種處理方式：一是在發(fā)行前大股東將商標(biāo)所有權(quán)（有償或無償）轉(zhuǎn)讓給發(fā)行人，如發(fā)行前無法完成，雙方應(yīng)首先到主管部門登記，隨后在招股書中承諾完成期限；二是對(duì)大股東授予發(fā)行人永久（有償或無償）商標(biāo)使用權(quán)，承諾“允許發(fā)行人對(duì)商標(biāo)擁有永久無償使用權(quán)或?qū)⑸虡?biāo)無償轉(zhuǎn)讓給公司，如果以后向第三方轉(zhuǎn)讓，應(yīng)以保證股份公司無償使用為前提” 47 企業(yè)改制 —— 集體產(chǎn)權(quán)界定和量化 ? 對(duì)集體產(chǎn)權(quán)的界定和量化應(yīng)把握以下要求和原則： ? 集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定和有償轉(zhuǎn)讓，符合規(guī)定程序的，予以確認(rèn)。不符合規(guī)定程序的，應(yīng)當(dāng)由省級(jí)人民政府或辦公廳出具確認(rèn)函 ? 凡涉及集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)改制無償量化到個(gè)人的，均應(yīng)由省級(jí)人民政府或辦公廳對(duì)上述產(chǎn)權(quán)變動(dòng)事項(xiàng)出具確認(rèn)函。以獎(jiǎng)勵(lì)的方式將集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)量化到個(gè)人的，也應(yīng)依此辦理 ? 集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)《鄉(xiāng)村企業(yè)條例》和《城鎮(zhèn)企業(yè)條例》的規(guī)定由相應(yīng)的主體行使。行使權(quán)利的主體不規(guī)范，如政府代行的，應(yīng)當(dāng)由省級(jí)人民政府或辦公廳出具確認(rèn)函 ? 集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)中其產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不明，可能屬于國(guó)有資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)貒?guó)有資產(chǎn)管理部門出具確認(rèn)函。如屬于國(guó)有資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)有資產(chǎn)管理的規(guī)定辦理 48 案例（出資） ? 浙江的前身為縣農(nóng)藥廠，系鄉(xiāng)村集體企業(yè)。 97年底改制時(shí)，縣農(nóng)藥廠將一部分產(chǎn)權(quán)出售給 263名企業(yè)職工，另一部分財(cái)產(chǎn)由縣農(nóng)藥廠持有。 98年縣農(nóng)藥廠和 263名職工發(fā)起設(shè)立浙江。 2023年縣農(nóng)藥廠職工代表大會(huì)一致通過決議，將其持有的法人股根據(jù)個(gè)人貢獻(xiàn)大小，無償量化給 6人，縣農(nóng)藥廠注銷。當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府、縣政府對(duì)上述法人股量化方案予以批復(fù)同意 ? 結(jié)論：依據(jù)《鄉(xiāng)村企業(yè)條例》第 18條的規(guī)定，作為鄉(xiāng)村集體企業(yè)的縣農(nóng)藥廠，其鄉(xiāng)或村的農(nóng)民大會(huì)或集體經(jīng)濟(jì)組織有權(quán)行使集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、決定集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)的出售事項(xiàng)。但由于縣農(nóng)藥廠所在鄉(xiāng)或村沒有建立集體經(jīng)濟(jì)組織，鎮(zhèn)政府批復(fù)同意出售集體資產(chǎn)和無償量化，實(shí)際上代集體經(jīng)濟(jì)組織行使了集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)處置權(quán)。經(jīng)咨詢農(nóng)業(yè)部，即使鎮(zhèn)政府沒有建立集體經(jīng)濟(jì)組織，由其作為集體經(jīng)濟(jì)組織的代表、決定集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)出售事項(xiàng)，也不妥當(dāng)。在鄉(xiāng)或村沒有建立集體經(jīng)濟(jì)組織的情況下，應(yīng)當(dāng)由鄉(xiāng)或村的農(nóng)民代表大會(huì)決定，而不宜由具有行政管理職能的鎮(zhèn)政府決定。否則，一旦鎮(zhèn)政府的行為違反了全體農(nóng)民的意愿，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)將難以避免。建議由省級(jí)人民政府或省政府辦公廳對(duì)鎮(zhèn)政府代行集體經(jīng)濟(jì)組織職能，以及上述產(chǎn)權(quán)無償量化事項(xiàng)出具確認(rèn)函 49 企業(yè)改制 —— 對(duì)外投資比例 ? 關(guān)于對(duì)外投資比例 ? 發(fā)行人的累計(jì)對(duì)外投資額不得超過其凈資產(chǎn)的 50％，對(duì)外投資額超過 50％的，應(yīng)要求其在本次發(fā)行前糾正 ? 發(fā)行人本次發(fā)行募集資金用于對(duì)外投資，若預(yù)計(jì)項(xiàng)目實(shí)施后累計(jì)對(duì)外投資額超過其凈資產(chǎn)的 50％，發(fā)行人應(yīng)調(diào)整對(duì)外投資比例 ? 發(fā)行人累計(jì)對(duì)外投資額和凈資產(chǎn)按最近一期期末經(jīng)審計(jì)的合并會(huì)計(jì)報(bào)表數(shù)據(jù)計(jì)算 ? 根據(jù)《關(guān)于非公司企業(yè)法人對(duì)外投資比例問題的答復(fù)》（工商企字（ 1998）第 175號(hào)）規(guī)定，非公司企業(yè)法人對(duì)外投資比例累計(jì)不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的 50％。 ? 根據(jù)《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)財(cái)政部關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)財(cái)務(wù)監(jiān)督意見的通知》（國(guó)發(fā)（ 1997） 9號(hào)）的規(guī)定，除國(guó)家有特殊規(guī)定外，（國(guó)有）企業(yè)累計(jì)對(duì)外投資不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的 50％ 50 企業(yè)改制 —— 土地使用權(quán) ? 土地使用權(quán)取得方式： 出讓、轉(zhuǎn)讓、劃撥、折價(jià)入股、租賃 ? 出讓方式：要求提供相應(yīng)合同和土地證，關(guān)注出讓進(jìn)和轉(zhuǎn)讓金的支付情況，關(guān)注簽訂土地出讓合同的時(shí)間、土地出讓金總額及其支付方式和時(shí)間 ? 租賃方式：國(guó)家、股東、第三人。以行政劃撥方式取得的土地不能出租。關(guān)注租賃是否辦理相關(guān)手續(xù)，出租方以何種方式取得所出租土地的使用權(quán)，是否可以合法將該土地使用權(quán)出租。審核土地證和土地租賃合同，關(guān)注土地的租用年限、租金及到期后對(duì)土地的處置計(jì)劃 ? 作價(jià)入股方式：國(guó)有土地使用權(quán)折股比例規(guī)定。劃撥 — 出讓，集體 — 國(guó)有。應(yīng)當(dāng)取得有關(guān)審批部門的批準(zhǔn)。關(guān)注土地使用權(quán)的評(píng)估、確認(rèn)和作價(jià)情況 51 企業(yè)改制 —— 資產(chǎn)剝離 ? 非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)剝離 ? 公司改制時(shí)，公司職工宿舍、食堂、醫(yī)院、派出所、幼兒園等非經(jīng)營(yíng)性、福利性、服務(wù)性的資產(chǎn)，原則上不能劃入股份有限公司，應(yīng)進(jìn)行剝離。對(duì)承擔(dān)社會(huì)職能的非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)必須剝離 ? 非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)剝離后，應(yīng)明確非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的所有人。 ? 如股份有限公司仍需要使用剝離后的非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，所有方應(yīng)同使用方簽訂非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的使用協(xié)議，以防止非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)剝而不離的問題。 ? 如股份有限公司的非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)因特殊原因無法剝離，應(yīng)在招股說明書“固定資產(chǎn)”一項(xiàng)中作出專門的披露。 ? 在非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)剝離的同時(shí)，對(duì)人員的劃分也應(yīng)作出明確的規(guī)定。新改制設(shè)立的公司，其離退休人員原則上不應(yīng)進(jìn)入股份有限公司，應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定妥善處理，不應(yīng)進(jìn)入股份有限公司的離退休人員的養(yǎng)老、醫(yī)療及安置費(fèi)用由原企業(yè)資產(chǎn)所折股權(quán)的股份持有單位承擔(dān)。 52 規(guī)范運(yùn)作 ? 《股票發(fā)行審核委員會(huì)審核工作指導(dǎo)意見》要求關(guān)注： ? 發(fā)起人股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)獨(dú)立履行職責(zé)的情況 ? 發(fā)行人內(nèi)部控制制度的完整性、合理性及有效性 ? 發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)體系的完整性及資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性 ? 實(shí)際控制人的財(cái)務(wù)狀況、盈利能力及獨(dú)立生存能力 ? 發(fā)行人與實(shí)際控制人及其所屬企業(yè)之間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況及對(duì)發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的影響 ? 關(guān)聯(lián)交易本身存在的合理性及關(guān)聯(lián)交易定價(jià)政策的公允性、關(guān)聯(lián)交易披露的完整性 ? 關(guān)聯(lián)交易金額占公司收入、成本及利潤(rùn)的比例 53 規(guī)范運(yùn)作 —— 擔(dān)保 ? 2023年 9月《進(jìn)一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》 ? 上市公司不得為控股股東及本公司持股 50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個(gè)人提供擔(dān)保 ? 上市公司對(duì)外擔(dān)保總額不得超過最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度合并會(huì)計(jì)報(bào)表凈資產(chǎn)的 50%。上市公司《章程》應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)外擔(dān)保的審批程序、被擔(dān)保對(duì)象的資信標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會(huì)