【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 間 預(yù)先確定違約后責(zé)任 發(fā)生損害以后確定責(zé)任范圍 利弊 比較 數(shù)額比實(shí)際損害過(guò)高或過(guò)低 ， 將涉及訴訟 （ 防范：適當(dāng)約定違約金 ） 賠償數(shù)額需要較為有力的證明 （ 弊 ） 避免繁瑣的訴訟程序 （ 利 ） 計(jì)算損失范圍及舉證困難 （ 弊 ） 違約責(zé)任條款舉例 1．任何一方未履行本合同項(xiàng)下的任何一項(xiàng)條款均被視為違約。違約方應(yīng)承擔(dān)因自己的違約行為而給守約方造成的經(jīng)濟(jì)損失。 2．如乙方無(wú)法按本合同要求完成【】工作的，乙方應(yīng)向甲方支付相當(dāng)于合同總金額【】％的違約金；甲方有權(quán)直接從應(yīng)支付乙方的相應(yīng)合同金額中扣除，并有權(quán)解除本合同。如甲方要求乙方繼續(xù)履行合同義務(wù)，則乙方應(yīng)在甲方要求的時(shí)間內(nèi)完成工作。 3．如甲方無(wú)正當(dāng)理由未按合同規(guī)定向乙方支付合同金額，每延遲一天，甲方應(yīng)向乙方支付相當(dāng)于延遲付款額【】％的違約金。 4．如乙方違反本合同的保密條款，則甲方有權(quán)要求乙方承擔(dān)相當(dāng)于合同總金額【】％的違約金（甲方有權(quán)直接從應(yīng)付的合同金額中扣除）。 5．如因乙方行為侵害第三方合法權(quán)益的，乙方應(yīng)負(fù)責(zé)處理并承擔(dān)所有責(zé)任。因此給甲方造成損失的，乙方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 6．本合同所稱之損失包括實(shí)際損失和合同履行后可以獲得的利益、訴訟或仲裁費(fèi)以及合理的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等相關(guān)法律費(fèi)用。 第十條 如果合同一方違反本合同約定的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 實(shí)例分析 兩個(gè)條款關(guān)于違約責(zé)任和“罰金”表述是否合適？ 第十條 如果一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц读P金 35000元。 法定損害賠償?shù)木窒蓿?約定損害賠償?shù)挠?jì)算方式 （ 1）賠償?shù)难诱梗? ① 賠償實(shí)際損失（如，工人薪水、房租、設(shè)備原料購(gòu)臵費(fèi)）； ② 賠償可得（預(yù)期）利益損失。（如，利潤(rùn)） （ 2）對(duì)于“損失”的理解： ① 人身傷亡：如不能以金錢(qián)確定，須依據(jù)侵權(quán)的法律法規(guī)訴訟； ② 精神損害賠償 ：現(xiàn)行法未規(guī)定。通說(shuō)認(rèn)為不得以違約之訴請(qǐng)求精神損害賠償。 （ 3）賠償?shù)南拗?——可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則： 可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則限制事實(shí)上的因果關(guān)系。如，違約給第三人造成的損失違約人難以預(yù)見(jiàn)。 違約金可以司法調(diào)整 ? 中華人民共和國(guó)合同法 ? 第 114條 2款 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 違約金調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)：合同法司法解釋二 （ 6）最高人民法院關(guān)于適用 ? 中華人民共和國(guó)合同法 ? 若干問(wèn)題的解釋（二） 法釋（ 2023） 5號(hào) 第二十八條 當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。 第二十九條 當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的 ，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。 違約金調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)： 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn) (法發(fā)? 2023? 40號(hào) ) 人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過(guò)高違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡(jiǎn)單地采用固定比例等“一刀切”的做法， 防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平 。 （ 6）爭(zhēng)端解決條款 如約定仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)名稱要寫(xiě)具體、明確 有的合同在約定仲裁事項(xiàng)時(shí)，只是籠統(tǒng)的寫(xiě)一旦發(fā)生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門(mén)解決。這樣的仲裁條款實(shí)際上不具有任何法律效力。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議或約定仲裁條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)選定仲裁委員會(huì)。所以對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)必須寫(xiě)具體的名稱，如重慶仲裁委員會(huì)。 如果沒(méi)有寫(xiě)具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當(dāng)事人協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無(wú)效，只能由有管轄權(quán)的法院管轄 。 《個(gè)人代理協(xié)議》樣本第十六條 爭(zhēng)議處理 甲乙雙方就本合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可協(xié)商解決。協(xié)商不成，可依法仲裁。 訴訟管轄地的約定要明確：實(shí)際聯(lián)系 如未約定管轄，則依法應(yīng)由被告所在地和合同履行地法院管轄，這樣往往會(huì)發(fā)生管轄權(quán)爭(zhēng)議。 ?中華人民共和國(guó)民事訴訟法?第三十四條： 合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定但是不得違反專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。 2．如果在一方提出協(xié)商要求后的十 (10)天內(nèi)，雙方通過(guò)協(xié)商不能解決爭(zhēng)議，則各方同意按下列第【 】種方式解決： (1) 將該爭(zhēng)議提交至【 】仲裁委員會(huì)。該會(huì)依據(jù)其現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則在【 】進(jìn)行仲裁。 本合同項(xiàng)下的任何仲裁裁決是終局的，并對(duì)雙方具有約束力，并可在任何有管轄權(quán)的法院或其它有權(quán)機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行。除非仲裁裁決有不同規(guī)定，敗訴方應(yīng)支付雙方因仲裁所發(fā)生的一切法律費(fèi)用，包括但不限于律師費(fèi)。 (2)向【甲方住所地】人民法院提起訴訟。 (3)向【乙方住所地】人民法院提起訴訟。 爭(zhēng)議解決條款 1 1．如果任何爭(zhēng)議或權(quán)利要求起因于本合同或與本合同有關(guān)或與本合同的解釋、違約、終止或效力有關(guān)，都應(yīng)由雙方通過(guò)友好協(xié)商解決。協(xié)商應(yīng)在一方向另一方送達(dá)關(guān)于協(xié)商的書(shū)面要求后立即開(kāi)始。 爭(zhēng)議解決條款 2 3．訴訟或仲裁進(jìn)行過(guò)程中，除雙方有爭(zhēng)議的部分外，本合同其它部分仍然有效，各方應(yīng)繼續(xù)履行。 5．本合同全部或部分無(wú)效的，本章依然有效。 4．每一方同意使用本合同通知與送達(dá)條款規(guī)定的方式送達(dá)與仲裁或強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決以及訴訟中的有關(guān)的傳票、通知或其它文件。本合同通知與送達(dá)條款中的任何規(guī)定均不應(yīng)影響一方以法律允許的其它方式送達(dá)上述傳票、通知或其它文件的權(quán)利。 （ 7）幾類特殊條款 ? 合同目的之說(shuō)明條款 ? 知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款 ? 保密條款 ? 其他條款 2023/2/5 合同目的之說(shuō)明 相關(guān)建議 ?合同目的的描述方法多樣，可專設(shè)一個(gè)條款進(jìn)行描述，也可以在首部一語(yǔ)帶過(guò)。需要注意的是，用一語(yǔ)帶過(guò)的方式需要描述的是合同目的，而不是用于描述合同的內(nèi)容。 存在的問(wèn)題 ?大多數(shù)合同對(duì)于合同的目的不做約定或約定不清。 ?有助于合同條款的理解，可以為合同總的原則設(shè)定一個(gè)基調(diào)，當(dāng)合同條款出現(xiàn)歧義、多種理解或約定不明，可以根據(jù)合同目的來(lái)進(jìn)行判斷。 ?在一定程度上會(huì)影響到對(duì)合同一方簽約時(shí)能否預(yù)見(jiàn)到因違約所致?lián)p失的判斷，進(jìn)而影響到對(duì)合同違約責(zé)任的確定。 ?關(guān)系到單方合同解除權(quán)的行使 。 約定合同目的必要性 知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款 ?廣告、技術(shù)、委托設(shè)計(jì)制作合同應(yīng)設(shè)臵知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款 。采購(gòu)類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、支撐服務(wù)類合同、施工類合同中可根據(jù)具體情況設(shè)臵知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款；而租賃類合同，一般無(wú)需設(shè)臵知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。 ? 明確產(chǎn)品（作品）的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬，并規(guī)定使用的限制 ? 明確規(guī)定產(chǎn)品（作品）中所涉及的任何文案、文檔、圖片、視頻、軟件等均不會(huì)侵犯任何第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，否則應(yīng)由賣方 /許可方 /受托方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 1. 完全歸屬本公司（可根據(jù)情況允許受托方保留作為軟件開(kāi)發(fā)單位的署名權(quán)，下同），非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露； 2．完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容； 3．歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處臵該作品必須事先取得對(duì)方同意； 4．歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處臵均不得侵害本公司的合法權(quán)益。 廣告類合同知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的模式 廣告類合同（主要指廣告設(shè)計(jì)制作合同）、委托設(shè)計(jì)制作類合同而言，應(yīng)明確作品（包括廣告文案）的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬，并相應(yīng)規(guī)定使用的限制，模式主要包括 : 模板模式 單方所有，非經(jīng)本公司事先書(shū)面同意，不得以任何方式使用或向第三方披露 共有：不得侵害對(duì)方的合法權(quán)益；賣方 /許可方 /受托方對(duì)軟件作品的任何升級(jí)應(yīng)免費(fèi)為本公司提供。 共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處臵該軟件作品必須事先取得對(duì)方同意 單方所有，但在本合同履行完畢后，賣方 /許可方 /受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)之需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容 軟件類合同知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的模式 保密條款 1 保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密，商業(yè)秘密等，保持企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力 1．本合同擁有信息的一方（“提供方”）根據(jù)本合同向另一方（“接受方”）提供的信息，包括但不限于技術(shù)性信息、商業(yè)性信息、文件、程序、計(jì)劃、技術(shù)、圖表、模型、參數(shù)、數(shù)據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、專有技術(shù)、業(yè)務(wù)或業(yè)務(wù)運(yùn)作方法以及其它專有信息，本合同的條款和與本合同有關(guān)的其它商業(yè)信息和技術(shù)信息 (以下統(tǒng)稱“保密信息” )，只能由接受方及其人員為本合同目的而使用。除本合同另有規(guī)定外，對(duì)于甲方提供的任何保密信息，未經(jīng)甲方的書(shū)面同意，乙方及其知悉保密信息的人員均不得直接或間接地以任何方式提供或披露給任何“第三方”。在本條中，“第三方”是指任何自然人、企業(yè)或其分支機(jī)構(gòu)、代理、組織或其它實(shí)體。 2．提供方向接受方提供或披露的保密信息，僅可由接受方為執(zhí)行本合同需要披露給指定的雇員，并且僅在為執(zhí)行本合同所需的范圍內(nèi)進(jìn)行該等披露；但是，接受方在采取一切合理的預(yù)防措施之前，不得向其雇員披露任何保密信息，該等預(yù)防措施包括但不限于告知該等雇員將要披露信息的保密性質(zhì)，由該等雇員做出至少與本合同保密義務(wù)一樣嚴(yán)格的保密承諾等，以防止該等雇員為個(gè)人利益使用保密信息或向任何第三方做出未經(jīng)授權(quán)的任何披露。 3．接受方的律師、會(huì)計(jì)師、承包商和顧問(wèn)為提供專業(yè)協(xié)助而需要了解保密信息時(shí)，接受方可向其披露保密信息，但是，其應(yīng)要求上述人員簽訂保密協(xié)議或按照有關(guān)職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)履行保密義務(wù)。 釋義條款及其他條款 1．本合同未盡事宜，應(yīng)由雙方友好協(xié)商解決。如需對(duì)本合同及其附件作任何修改或補(bǔ)充，須由雙方以書(shū)面做出方為有效。修改或補(bǔ)充文件與本合同有不一致的，以修改或補(bǔ)充文件為準(zhǔn)。 2．本合同如有任何變更、終止或解除需雙方同意并簽署書(shū)面文件方為有效。 3．本合同簽署前，雙方將分別向?qū)Ψ教峁┢涫跈?quán)本合同簽署人代表其簽署本合同的授權(quán)文件。 4．合同將保持其效力直至各方已完全履行合同項(xiàng)下的所有義務(wù)并且各方之間的所有付款和索賠已結(jié)清。 5．合同附件為本合同的組成部分，與本合同正文具有同等法律效力。若合同附件與合同正文有任何沖突，以合同正文為準(zhǔn)。 保密條款 2 4．如相關(guān)政府部門(mén)或監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求接受方披露任何保密信息，接受方可在該政府部門(mén)或機(jī)構(gòu)要求的范圍內(nèi)做出披露而無(wú)需承擔(dān)本合同項(xiàng)下的責(zé)任。但前提是，該接受方應(yīng)立即將需披露的信息書(shū)面通知提供方，以便提供方采取必要的保護(hù)措施，且該等通知應(yīng)盡可能在信息披露前做出，并且接受方應(yīng)盡商業(yè)上合理的努力確保該等被披露的信息獲得有關(guān)政府機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)的保密待遇。 5．在任何情形下，本條所規(guī)定的保密義務(wù)應(yīng)永久持續(xù)有效。 6．本條規(guī)定的保密義務(wù)對(duì)以下信息不適用： （ 1） 在一方披露時(shí)，已經(jīng)是公眾所知的信息，或者并非由于接受方的雇員、律師、會(huì)計(jì)師、承包商、顧問(wèn)或者其它人員的過(guò)錯(cuò)而成為公眾所知的信息； （ 2） 有書(shū)面證據(jù)證明在披露時(shí)已經(jīng)由接受方掌握的信息，而且信息并非直接或間接來(lái)自提供方；或 （ 3） 有書(shū)面證據(jù)證明第三方已向接受方披露的信息，而該第三方并不負(fù)有保密義務(wù)，并且有權(quán)做出披露。 7．當(dāng)本合同解除或終止時(shí)，接受方應(yīng)立即停止使用且不得許可第三方使用提供方的保密信息，同時(shí)，接受方應(yīng)按照提供方的書(shū)面要求，將提供方提供的保密信息退還提供方或予以刪除或銷毀。 （ 8）簽訂合同中易忽視的問(wèn)題 ? 主要合同的主體要前后一致。 ? 合同涂改要蓋章確認(rèn)。 ? 合同附件要蓋章。 ? 合同應(yīng)加蓋騎縫章。 ? 合同應(yīng)保留三份以上。 ? 合同文中盡量不留空格。 合同用語(yǔ)不準(zhǔn)確的問(wèn)題 ?合同用語(yǔ)不確切，不但使合同缺乏操作性，而且還會(huì)導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。 ?應(yīng)注意審查法律用語(yǔ)的準(zhǔn)確性。 ?如“定金”與“訂金”、“權(quán)利”與“權(quán)力”、“抵押”與“質(zhì)押”等的區(qū)別。 ?避免使用不可量化或模棱兩可的詞語(yǔ)。 ?如巨大的、重要的、優(yōu)良的、好的、大的、 大約、相當(dāng)?shù)取? ?涉及到簡(jiǎn)稱時(shí)必須有解釋。 ?對(duì)容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語(yǔ)要定義，用詞要統(tǒng)一， ?標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。 簡(jiǎn)稱 常用法律用語(yǔ) 其他用語(yǔ) 定金條款 注意定金與“訂金”的區(qū)別，定金條款應(yīng)寫(xiě)明“定金”字樣，而非“訂金”。 ? 最高人民法院關(guān)于適用 擔(dān)保法 若干問(wèn)題的司法解釋 ? 第 118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留臵金、擔(dān)保金、保證金、訂約金