【正文】 退 ——閬中風(fēng)水館楹聯(lián) 2023/2/5 三、合同管理 2023/2/5 創(chuàng)造財富 “在商業(yè)時代里，財富多半是由許諾組成的”。 ——【美】龐德 明確責(zé)任 “一份不公平的合同也好過一場冗長的官司?！?——西諺 2023/2/5 李娜退役了，代言的品牌怎么辦 2023/2/5 在 2023年法網(wǎng)創(chuàng)造歷史奪冠后，李娜在個人商業(yè)價值方面就成倍增長。如今，李娜手中握有 13個代言，幾乎都是行業(yè)內(nèi)一線品牌，而這個陣容已經(jīng)超過巔峰時期的劉翔和姚明所保持的 12個代言產(chǎn)品的紀(jì)錄。李娜之所以能如此順利地將競技成績轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值并且實現(xiàn)最大化的開發(fā)，很大程度上要歸功于她背后強(qiáng)大的經(jīng)紀(jì)團(tuán)隊 ――IMG。 IMG是全球最大的體育經(jīng)紀(jì)公司，諸多世界知名體育運(yùn)動員都與他們簽約。 據(jù)記者初步估算，就目前李娜代言的 13個品牌，耐克、勞力士、哈根達(dá)斯、 SpiderTech(加拿大一家運(yùn)動醫(yī)療保健公司 )、 BABOLAT(百保力 )、奔馳、泰康人壽、 Crown(皇冠 )、昆侖山、新浪微博、伊利、三星電子、 VISA，代言品牌數(shù)量達(dá)到 13個，這其中世界品牌占到近 70%。以起價 800萬人民幣計算， 3年合同就已突破 3億元人民幣大關(guān)。 2023/2/5 合同管理章節(jié)目錄 （一）合同簽訂的法律風(fēng)控 印章管理 對方主體資格審查 對方信用調(diào)查 簽約人代理權(quán)限 爭奪起草權(quán)或使用己方格式合同 （二）公司關(guān)于合同簽訂的規(guī)定 （三）合同履行管理 （四）合同審查要點 2023/2/5 （ 1）首先審查對方身份證件、營業(yè)執(zhí)照。 （企業(yè)法人、社團(tuán)法人、分支機(jī)構(gòu)、個體工商戶， 內(nèi)部科室 ） 注意：網(wǎng)絡(luò)查詢：失信被執(zhí)行人查詢、裁判文書網(wǎng)、 APP （ 2）審查簽約對象是否獲得相應(yīng)的行政許可和資質(zhì)。 訂立保險代理合同， 代理人必須取得保險銷售代理資格。不得委托不具有兼業(yè)代理資格的企業(yè)從事保險兼業(yè)代理銷售。 （一）合同簽訂的法律風(fēng)控 印章管理 完善企業(yè)公章或合同章的保管制度。 企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使沒有企業(yè)法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業(yè) 即很可能 產(chǎn)生法律約束力。 合同主體一覽表 1 自然人 ?完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。 機(jī)關(guān)法人 ?概念：從中央到地方的具備法人條件的各級各類國家機(jī)關(guān)。如各級政府機(jī)關(guān)、人民法院等。 ?審查重點：對方是否提供了合法有效的 《 組織機(jī)構(gòu)代碼證 》 。 企業(yè)法人 ?依法設(shè)立并領(lǐng)取相應(yīng)營業(yè)證照 。 ?合同內(nèi)容是否超出了法人的經(jīng)營范圍或業(yè)務(wù)范圍。 ?特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項下行為的行政許可和資質(zhì) 。 合同主體一覽表 2 ?概念：人民群眾按照法定程序自愿組織起來進(jìn)行非生產(chǎn)經(jīng)營活動的一種社會組織。如工會、婦聯(lián)、學(xué)聯(lián)、各種學(xué)會及研究團(tuán)體。 ?審查重點：對方是否提交了合法有效的 《 社會團(tuán)體法人登記證書 》 。 社會團(tuán)體法人 ?概念：依法設(shè)立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、科學(xué)技術(shù)等公益事業(yè)的社會組織。如學(xué)校、醫(yī)院、科學(xué)院、文藝團(tuán)體等。 ?審查重點：對方是否提供了合法有效的 《 事業(yè)單位法人證書 》 。 事業(yè)單位法人 ?依法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但不具備法人資格的組織。最高人民法院 《 關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見 》 中第 40條規(guī)定的 9種情形 。 其他組織 2023/2/5 最高人民法院 《 關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見 》 第五十二條 ? 民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括： ? （１）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)； ? （２）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)； ? （３）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)； ? （４）依法成立的社會團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)； ? （５）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)； ? （６）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)； ? （７）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道企業(yè)； ? （ 8）符合本條規(guī)定條件的其他組織。 2023/2/5 分支機(jī)構(gòu)對外簽約問題 法人分支機(jī)構(gòu)不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定的法律風(fēng)險。 法人的分支機(jī)構(gòu)若屬于“其他組織”的范疇，可以作為法律上的合同主體。 同時，還應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模大小、履約能力高低等情況，全面衡量與其簽約的法律風(fēng)險。從安全角度考慮，建議最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對其簽署合同的授權(quán)文件。 若為法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其自身不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認(rèn)無效。只有事后經(jīng)法人追認(rèn)，方可視為法人行為，可被確認(rèn)有效。因此，不得同此類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。 理論上，以職能部門名義簽訂的合同應(yīng)為無效合同。 司法實踐中，人民法院并非一概判定合同無效。 法人內(nèi)設(shè)職能部門對外簽約 政府機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)職能部門：辦公廳、辦公室等綜合事務(wù)管理部門簽署合同并加蓋相應(yīng)印章 （ 1）對于重要的簽約，應(yīng)調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對合作方進(jìn)行實地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。主要調(diào)查對方的財產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營能力。 （ 2）調(diào)查企業(yè)經(jīng)營狀況是否正常，是否能滿足履行合同項目的條件，合同標(biāo)的是否存在爭議或者被司法行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)等，避免簽約后對方履約不能。同時需要注意了解對方的經(jīng)營歷史、客戶評價等商業(yè)信譽(yù)情況。 （ 1）對方代理人的介紹信和授權(quán)委托書必須存檔，注意介紹信和授權(quán)委托書的授權(quán)事項。 （ 2）其主要法律風(fēng)險：無權(quán)代理或表見代理行為 。 （ 3）擔(dān)保交易中，依照其公司章程，擔(dān)保人還需要提交董事會決議，甚至股東會決議（擔(dān)保公司或可例外）。 ?中華人民共和國合同法?第四十八條： 行為人 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后 以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)， 對被代理人不發(fā)生效力 ，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 無權(quán)代理 表見代理制度 ? 中華人民共和國合同法 ? 第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 避免以下幾種可能構(gòu)成表見代理的情況： ① 企業(yè)對外聲明授予某人代理權(quán)，而實際上并沒有授權(quán)的； ② 知道他人以自己的名義從事經(jīng)濟(jì)活動而不做否認(rèn)表示的； ③ 將本企業(yè)的公章、合同專用章、以及蓋章的業(yè)務(wù)介紹信和空白合同書交給他人的； ④ 授權(quán)委托書中授權(quán)不明的； ⑤ 代理權(quán)消滅后未及時收回授權(quán)委托書的； ⑥ 代理權(quán)消滅后未及時通知第三人的。 最新司法文件關(guān)于表見代理的相關(guān)規(guī)定： 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 (法發(fā)? 2023? 40號 ) 四、正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定 表見代理行為 1當(dāng)前在 國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域 ，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定， 嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為 。 1合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證 證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素 ，而且應(yīng)當(dāng) 證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán) 。 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 1人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 主動起草合同 主要應(yīng)注意交付方式條款、付款條款、知識產(chǎn)權(quán)條款、違約責(zé)任條款、爭端管轄條款等重要條款是否存在法律風(fēng)險。 合同的名稱問題 ?建議補(bǔ)充協(xié)議的名稱統(tǒng)一使用 “原合同名稱 +補(bǔ)充協(xié)議” 的方式命名，如有多份補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)在“補(bǔ)充協(xié)議”后按照簽訂時間順序增加序號。 ?有名合同： 使用 《 合同法 》 分則以及其他法律法規(guī)規(guī)定的有名合同的標(biāo)準(zhǔn)名稱，除了在合同名稱前附加用以區(qū)分不同合同標(biāo)的、不同項目的詞語外，不宜隨意改動，尤其不宜隨意增加一些容易混淆合同性質(zhì)的字眼，如委托、合作等。名稱未體現(xiàn)的次要內(nèi)容在合同正文中進(jìn)行特別約定。 ?無名合同： 分兩種情況來處理。常見的無名合同，可參照使用已經(jīng)約定俗成的通用名稱，比如服務(wù)合同、出版合同、演出合同、培訓(xùn)合同、旅游合同、借用合同等；若為特殊或少見的無名合同，可以使用“項目名稱 +合同”的方式命名。 ?復(fù)雜法律關(guān)系合同 ： 涉及兩種以上復(fù)雜法律關(guān)系的合同，如果很難用一個規(guī)范的有名或常見無名合同的名稱來表述，建議使用“項目名稱 +合同”的方式命名。 本條款中關(guān)于合同標(biāo)的的約定存在的問題？ 甲、乙雙方依照 《 中華人民共和國合同法 》 等法律法規(guī)，甲乙雙方經(jīng)過友好協(xié)商，就甲方向乙方購買壹批筆記本電腦事宜 , 甲乙雙方簽訂買賣合同如下： 一、合同標(biāo)的 貨物名稱：筆記本電腦；品牌：聯(lián)想天逸；數(shù)量十臺。 二、 …… 審查示例 （ 1）合同標(biāo)的條款：標(biāo)的物、數(shù)量、質(zhì)量 合同標(biāo)的條款的注意事項 標(biāo)的 數(shù)量 質(zhì)量 ?在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款。應(yīng)審查標(biāo)的數(shù)量的計量單位、計量方法、數(shù)目等是否確定且約定明確。 ?對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機(jī)械、生物等性質(zhì)； ?對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，質(zhì)量是滿足合同目的的一般標(biāo)準(zhǔn)，并有特定的衡量方法。 ?對于國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱。 ?標(biāo)的是合同必備條款，它是任何合同成立的必備要件。 （ 2）價格或報酬條款 明確幣種，明確價款數(shù)額、單位 是否含稅 金額為結(jié)算金額還是估算金額 明確支付方式 付款條件和時間，價款支付的進(jìn)度和比例 以對方先行開具合法有效的等額發(fā)票為付款前提 （ 3）履行期限和地點 履行期限 不僅僅關(guān)系義務(wù)履行時間問題，從更深層次考慮，其還涉及到利益的保護(hù)，對合同實施的保障，保護(hù)自己的利益不受損失。 履行地點 要考慮旅行中運(yùn)輸、維修等問題以及違約后的管轄問題，要考慮貨物所有權(quán)及風(fēng)險之轉(zhuǎn)移的時間。 （ 4）檢驗期條款 ? ?合同法?第一百五十八條 當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。 ? 當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。 ? 出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。 （ 5）違約責(zé)任條款 違約金 損害賠償金 責(zé)任 原因 違約事實發(fā)生 有違約事實且有損害后果 確定 時