【文章內(nèi)容簡介】 代表 D勞務(wù)公司。因此， C建筑公司與劉某簽訂非法勞務(wù)分包合同及其實(shí)施勞務(wù)作業(yè)的行為，可以視為 C建筑公司與劉某及其帶領(lǐng)的眾多農(nóng)民工之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。但是，由于 C建筑公司對(duì)勞務(wù)隊(duì)伍疏于管理，沒有發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包合同被層層轉(zhuǎn)包、勞務(wù)費(fèi)用被層層克扣的情形，也沒有與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，因此在訴訟中， C建筑公司無法說明以低于勞務(wù)分包合同價(jià)格 139萬元（ 23596=139）的差價(jià)簽訂三份《施工任務(wù)書》的合理性，也無法證明每一名農(nóng)民工的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，更無法證明是否拖欠每一名農(nóng)民工的工資。 35 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在這種情形下，根據(jù)王某及其三個(gè)施工班長只領(lǐng)到 88萬元的事實(shí)，法院參照 C建筑公司與 D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同（也是與劉某簽訂的合同）的價(jià)格來處理王某等 167人提出的工資或勞務(wù)費(fèi)用爭議具有其合理性。因此，法院判決 C建筑公司對(duì)付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。 36 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. D勞務(wù)公司允許劉某掛靠，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。 根據(jù)我國《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，只有取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)才能承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)，禁止以個(gè)人名義承攬勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會(huì)常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時(shí)招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的情形就不可避免。 37 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 我國《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“ ?? 禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效： ??（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的行為一旦被發(fā)現(xiàn)，就會(huì)被認(rèn)定是違法分包，必然導(dǎo)致合同無效。而且該行為也將被視為與全體農(nóng)民工之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng) D勞務(wù)公司疏于勞資管理，不能證明已經(jīng)向每一名工人發(fā)放工資，不能證明每一名工人都得到了合理報(bào)酬的情況下，法院判決 D勞務(wù)公司對(duì)于付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。 38 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （五）建議 1. 合法訂立勞務(wù)分包合同。 施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級(jí)簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。 39 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 對(duì)違法勞務(wù)分包合同進(jìn)行合法處置。 根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”。因此，若施工企業(yè)已經(jīng)與包工頭個(gè)人簽訂勞務(wù)分包合同且實(shí)施，并且仍然需要這批勞動(dòng)力進(jìn)行施工的，就一定要盡快對(duì)這批勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行合法化處理： 40 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 第一，盡快終止并結(jié)算違法勞務(wù)分包合同，監(jiān)督并保障每一名勞動(dòng)者能夠全額結(jié)清工資報(bào)酬； 第二，要把這些勞動(dòng)者等同于本單位職工進(jìn)行管理，及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”，并在合同中約定相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)和待遇； 第三，按照規(guī)定為每一名勞動(dòng)者辦理相關(guān)保險(xiǎn)； 第四，切實(shí)將工資發(fā)放到每一名勞動(dòng)者手中。 否則，勞動(dòng)者可以憑借與企業(yè)存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為依據(jù)，隨時(shí)以企業(yè)違反勞動(dòng)合同法為理由提出高額索賠。 41 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 建立“惡意索賠”包工頭檔案。 “保護(hù)農(nóng)民工合法利益”是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和解決民生的法治理念。但現(xiàn)實(shí)生活中，少數(shù)人惡意索賠的事件屢有發(fā)生。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)隊(duì)伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。同時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分包合同的簽訂、履行和結(jié)算程序的管理，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，避免成為“惡意索賠”的受害人。 42 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 案例三：口頭約定 糾紛之源 安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案 43 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 原告： XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱安裝公司） 被告：南京 XX電器有限公司（以下簡稱電器公司） 安裝公司與電器公司于 2023年 8月簽訂了 《 建設(shè)工程施工合同 》，合同約定由安裝公司承擔(dān)電器公司實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。工程采用合同價(jià)款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價(jià)款定為 253萬元；計(jì)劃竣工日期 2023年 9月 30日，實(shí)際竣工時(shí)間為 2023年 11月末，按合同履行完畢。 【 案情簡介 】 44 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在施工過程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。 2023年 12月 8日，安裝公司根據(jù)電器公司工程實(shí)際竣工后的簽證單等情況單方計(jì)算增加工作量部分的工程價(jià)款為 128萬元，電器公司認(rèn)為增加工程量計(jì)算存在分歧，未審核確認(rèn)。同時(shí)，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價(jià)款為 40萬元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。至2023年 1月，電器公司共支付工程款 ，其余工程款樂金公司以種種理由不予確認(rèn)、不予支付；安裝公司遂于 2023年10月 11日將樂金公司訴至南京市中級(jí)人民法院，請求電器公司支付工程款 ，利息 64800元。 【 案情簡介 】 45 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司所遇到的難點(diǎn)問題主要有： 1. 有效證據(jù)不足。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實(shí)驗(yàn)樓 土 建部分的施工合同，而該合同只約定了實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價(jià)款 253萬元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒有涉及。 【 案件難點(diǎn) 】 46 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 工程量計(jì)算雙方存在分歧。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實(shí)際價(jià)格調(diào)增計(jì)算的方式予以認(rèn)可。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計(jì)算上出現(xiàn)了分歧。 【 案件難點(diǎn) 】 47 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 雙方約定的竣工時(shí)間獎(jiǎng)懲條款對(duì)安裝公司極為不利。合同補(bǔ)充條款中雙方約定： “工期延誤一天罰款 7500元，提前一天獎(jiǎng)勵(lì) 7500元 ”。合同工期 60天；實(shí)際施工 120天。盡管有新增工程，但是工程竣工時(shí)間并沒有重新約定。 【 案件難點(diǎn) 】 48 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司經(jīng)過充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為： 1. 盡管雙方雖然沒有明確的合同約束，但是安裝公司施工的事實(shí)是真實(shí)存在的； 2. 電器公司投資的項(xiàng)目實(shí)際投資方是韓國的公司，中國的熊貓電器公司部分參股，該兩公司的資金狀況都比較好；同時(shí)，該兩公司的社會(huì)信譽(yù)較好； 3. 在施工過程中，雙方的工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人建立了良好的合作關(guān)系。 【 應(yīng)對(duì)舉措 】 49 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 基于以上認(rèn)識(shí)，安裝公司經(jīng)過努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)： 1. 2023年 3月 15日 《 工程竣工資料交付明細(xì) 》 交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書的交付； 2. 2023年 3月 20日，電器公司就工程量確認(rèn) 《 備忘錄 》 簽字蓋章，對(duì) 253萬的土建合同款及 40萬水電安裝款予以認(rèn)可，對(duì)128萬元簽證增加款項(xiàng)雖未予確認(rèn)，但是電器公司提出認(rèn)可的暫定價(jià)格為 95萬元。 【 應(yīng)對(duì)舉措 】 50 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 電器公司通過 《 24畝地投資項(xiàng)目施工量增減內(nèi)容一覽表 》將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價(jià)等詳細(xì)列出。 電器公司施工負(fù)責(zé)人明確工期，確認(rèn) “延誤工期 19天是指合同款 293萬及增加部分 ”。 【 應(yīng)對(duì)舉措 】 51 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 原告：安裝公司確認(rèn)以上基本事實(shí)之后，開始與電器公司訴前談判，未果。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。雙方的談判過程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對(duì)面的正式談判就有三次，經(jīng)過積極的交流，2023年 1月 12日雙方達(dá)成 《 和解協(xié)議 》 ，電器公司同意支付工程款 ，安裝公司在 2023年 2月 2日前撤訴，雙方就本案再無其他爭議。 2023年 1月 26日安裝公司向南京市中院遞交《 撤訴申請書 》 ，電器公司支付安裝公司工程款 ；2023年 2月 1日南京市人民法院下達(dá) 《 民事裁定書 》 ，準(zhǔn)許撤訴。 【 談判和解 】 52 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 工程合同不能口頭約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充合同或以其他書面形式明確，否則，工程量不明確，責(zé)任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。 2. 合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時(shí)，施工方的主動(dòng)權(quán)較小。 【 教訓(xùn) 】 53 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時(shí)必須嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)其條款認(rèn)真審查，防止出現(xiàn)漏洞。如果在工程量變更的時(shí)候，我們要跟對(duì)方重新商定合同，核對(duì)工程量、竣工時(shí)間等因素重新約定，該種類型的訴訟完全可以避免。 2. 即使是追加工程量，也必須盡量爭取簽合同或者以《備忘錄》等書面形式將合作方式、材料采購、工程款支付等細(xì)節(jié)詳細(xì)約定。 【 思考與建議 】 54 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存 項(xiàng)目施工過程中的資料客觀上會(huì)成為事后訴訟的證據(jù)，因此，訴訟風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)應(yīng)該貫穿整個(gè)項(xiàng)目管理過程。本案中，安裝公司項(xiàng)目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的 40萬工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對(duì)方給出了暫定價(jià)格，對(duì)極為不利的工期延誤問題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成