【文章內(nèi)容簡介】 。因此， C建筑公司與劉某簽訂非法勞務(wù)分包合同及其實施勞務(wù)作業(yè)的行為，可以視為 C建筑公司與劉某及其帶領(lǐng)的眾多農(nóng)民工之間形成了事實上的勞動關(guān)系。但是，由于 C建筑公司對勞務(wù)隊伍疏于管理，沒有發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包合同被層層轉(zhuǎn)包、勞務(wù)費用被層層克扣的情形，也沒有與農(nóng)民工簽訂勞動合同，因此在訴訟中， C建筑公司無法說明以低于勞務(wù)分包合同價格 139萬元（ 23596=139）的差價簽訂三份《施工任務(wù)書》的合理性，也無法證明每一名農(nóng)民工的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，更無法證明是否拖欠每一名農(nóng)民工的工資。 35 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在這種情形下，根據(jù)王某及其三個施工班長只領(lǐng)到 88萬元的事實，法院參照 C建筑公司與 D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同（也是與劉某簽訂的合同）的價格來處理王某等 167人提出的工資或勞務(wù)費用爭議具有其合理性。因此，法院判決 C建筑公司對付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。 36 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. D勞務(wù)公司允許劉某掛靠，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。 根據(jù)我國《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，只有取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)才能承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)，禁止以個人名義承攬勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的情形就不可避免。 37 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 我國《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“ ?? 禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定認(rèn)定無效： ??（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的行為一旦被發(fā)現(xiàn)，就會被認(rèn)定是違法分包，必然導(dǎo)致合同無效。而且該行為也將被視為與全體農(nóng)民工之間形成了事實上的勞動關(guān)系。當(dāng) D勞務(wù)公司疏于勞資管理，不能證明已經(jīng)向每一名工人發(fā)放工資，不能證明每一名工人都得到了合理報酬的情況下，法院判決 D勞務(wù)公司對于付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。 38 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （五）建議 1. 合法訂立勞務(wù)分包合同。 施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。 39 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 對違法勞務(wù)分包合同進(jìn)行合法處置。 根據(jù)我國《勞動合同法》第七條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。因此，若施工企業(yè)已經(jīng)與包工頭個人簽訂勞務(wù)分包合同且實施，并且仍然需要這批勞動力進(jìn)行施工的，就一定要盡快對這批勞動者的勞動關(guān)系進(jìn)行合法化處理： 40 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 第一，盡快終止并結(jié)算違法勞務(wù)分包合同，監(jiān)督并保障每一名勞動者能夠全額結(jié)清工資報酬； 第二，要把這些勞動者等同于本單位職工進(jìn)行管理，及時與勞動者簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”，并在合同中約定相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)和待遇； 第三，按照規(guī)定為每一名勞動者辦理相關(guān)保險； 第四，切實將工資發(fā)放到每一名勞動者手中。 否則，勞動者可以憑借與企業(yè)存在事實勞動關(guān)系為依據(jù)，隨時以企業(yè)違反勞動合同法為理由提出高額索賠。 41 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 建立“惡意索賠”包工頭檔案。 “保護(hù)農(nóng)民工合法利益”是構(gòu)建社會主義和諧社會和解決民生的法治理念。但現(xiàn)實生活中，少數(shù)人惡意索賠的事件屢有發(fā)生。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對勞務(wù)隊伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。同時，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分包合同的簽訂、履行和結(jié)算程序的管理，加強風(fēng)險意識，避免成為“惡意索賠”的受害人。 42 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 案例三：口頭約定 糾紛之源 安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案 43 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 原告： XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱安裝公司） 被告：南京 XX電器有限公司（以下簡稱電器公司） 安裝公司與電器公司于 2023年 8月簽訂了 《 建設(shè)工程施工合同 》，合同約定由安裝公司承擔(dān)電器公司實驗樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。工程采用合同價款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實際價格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價款定為 253萬元；計劃竣工日期 2023年 9月 30日，實際竣工時間為 2023年 11月末，按合同履行完畢。 【 案情簡介 】 44 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在施工過程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。 2023年 12月 8日，安裝公司根據(jù)電器公司工程實際竣工后的簽證單等情況單方計算增加工作量部分的工程價款為 128萬元，電器公司認(rèn)為增加工程量計算存在分歧，未審核確認(rèn)。同時，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價款為 40萬元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。至2023年 1月，電器公司共支付工程款 ，其余工程款樂金公司以種種理由不予確認(rèn)、不予支付；安裝公司遂于 2023年10月 11日將樂金公司訴至南京市中級人民法院，請求電器公司支付工程款 ，利息 64800元。 【 案情簡介 】 45 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司所遇到的難點問題主要有： 1. 有效證據(jù)不足。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實驗樓 土 建部分的施工合同，而該合同只約定了實驗樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價款 253萬元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒有涉及。 【 案件難點 】 46 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 工程量計算雙方存在分歧。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實際價格調(diào)增計算的方式予以認(rèn)可。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計算上出現(xiàn)了分歧。 【 案件難點 】 47 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 雙方約定的竣工時間獎懲條款對安裝公司極為不利。合同補充條款中雙方約定： “工期延誤一天罰款 7500元，提前一天獎勵 7500元 ”。合同工期 60天；實際施工 120天。盡管有新增工程，但是工程竣工時間并沒有重新約定。 【 案件難點 】 48 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司經(jīng)過充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為： 1. 盡管雙方雖然沒有明確的合同約束，但是安裝公司施工的事實是真實存在的； 2. 電器公司投資的項目實際投資方是韓國的公司，中國的熊貓電器公司部分參股，該兩公司的資金狀況都比較好；同時，該兩公司的社會信譽較好； 3. 在施工過程中，雙方的工程項目負(fù)責(zé)人建立了良好的合作關(guān)系。 【 應(yīng)對舉措 】 49 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 基于以上認(rèn)識，安裝公司經(jīng)過努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)： 1. 2023年 3月 15日 《 工程竣工資料交付明細(xì) 》 交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書的交付； 2. 2023年 3月 20日，電器公司就工程量確認(rèn) 《 備忘錄 》 簽字蓋章，對 253萬的土建合同款及 40萬水電安裝款予以認(rèn)可，對128萬元簽證增加款項雖未予確認(rèn)，但是電器公司提出認(rèn)可的暫定價格為 95萬元。 【 應(yīng)對舉措 】 50 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 電器公司通過 《 24畝地投資項目施工量增減內(nèi)容一覽表 》將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價等詳細(xì)列出。 電器公司施工負(fù)責(zé)人明確工期，確認(rèn) “延誤工期 19天是指合同款 293萬及增加部分 ”。 【 應(yīng)對舉措 】 51 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 原告：安裝公司確認(rèn)以上基本事實之后，開始與電器公司訴前談判，未果。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。雙方的談判過程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對面的正式談判就有三次，經(jīng)過積極的交流，2023年 1月 12日雙方達(dá)成 《 和解協(xié)議 》 ，電器公司同意支付工程款 ，安裝公司在 2023年 2月 2日前撤訴，雙方就本案再無其他爭議。 2023年 1月 26日安裝公司向南京市中院遞交《 撤訴申請書 》 ，電器公司支付安裝公司工程款 ；2023年 2月 1日南京市人民法院下達(dá) 《 民事裁定書 》 ，準(zhǔn)許撤訴。 【 談判和解 】 52 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 工程合同不能口頭約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當(dāng)簽訂補充合同或以其他書面形式明確，否則，工程量不明確，責(zé)任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。 2. 合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時，施工方的主動權(quán)較小。 【 教訓(xùn) 】 53 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時必須嚴(yán)格把關(guān)，對其條款認(rèn)真審查，防止出現(xiàn)漏洞。如果在工程量變更的時候，我們要跟對方重新商定合同，核對工程量、竣工時間等因素重新約定，該種類型的訴訟完全可以避免。 2. 即使是追加工程量，也必須盡量爭取簽合同或者以《備忘錄》等書面形式將合作方式、材料采購、工程款支付等細(xì)節(jié)詳細(xì)約定。 【 思考與建議 】 54 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存 項目施工過程中的資料客觀上會成為事后訴訟的證據(jù)，因此，訴訟風(fēng)險意識應(yīng)該貫穿整個項目管理過程。本案中，安裝公司項目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的 40萬工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對方給出了暫定價格，對極為不利的工期延誤問題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。