【文章內(nèi)容簡介】 間不存在勞動(dòng)關(guān)系，因此要求仲裁庭駁回申訴人的訴請(qǐng)。評(píng)析：本案是一起境外公司雇員在中國境內(nèi)工作引發(fā)的勞動(dòng)合同爭議，涉及的問題主要是如何認(rèn)定雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，提起勞動(dòng)爭議申請(qǐng)的當(dāng)事人，對(duì)于自己的主張有義務(wù)加以證明。本案中，申請(qǐng)人陳某向仲裁庭提供了匯豐銀行和上海招商銀行的對(duì)賬單，證明其工資由兩部分構(gòu)成，但該證據(jù)無法反映匯款人就是上海公司；而上海公司提供的申請(qǐng)人與香港公司的聘用協(xié)議和陳某親自簽署的其作為香港公司雇員的納稅申報(bào)表，有力地證明了其與香港公司存在雇傭關(guān)系。上海公司辯稱其每月向陳某發(fā)放5800元僅是陳某在上海的住房和生活補(bǔ)助，又與美國G公司首次向陳某提供的OFFER的表述是一致的。陳某和香港公司簽訂的聘用協(xié)議，是雙方真實(shí)的意思表示，陳某親自簽署的作為香港公司雇員的納稅申報(bào)表和雙方實(shí)際按照雇傭關(guān)系在香港辦理納稅申報(bào)的事實(shí)，證明其在香港公司的工資報(bào)酬也是真實(shí)的。如果陳某認(rèn)為其和上海公司建立勞動(dòng)關(guān)系，而否認(rèn)與香港公司的雇傭關(guān)系，則意味著陳某認(rèn)可上海公司的工作報(bào)酬就是每月5800元人民幣，這與其訴請(qǐng)的高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)相矛盾，因?yàn)槠渲?8000元港幣部分是香港公司聘用協(xié)議的內(nèi)容，因此其主張與上海公司存在勞動(dòng)關(guān)系缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。同樣，工作地點(diǎn)在本案中也不能作為確定勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。陳某在美國首次收到工作邀請(qǐng)，向其提供OFFER的主體是美國總公司的副總裁，從未有任何人以上海公司負(fù)責(zé)人的名義向其提供OFFER；陳某的直接主管是美國總公司的雇員，其解雇通知也是由其直接主管通知的，因此其工作從未受上海公司的管理、約束。庭審中，陳某承認(rèn)每月都有到香港、臺(tái)灣工作的事實(shí)，但其未能提供上海公司是香港、臺(tái)灣公司的上級(jí)機(jī)構(gòu)的證據(jù)。在外商獨(dú)資企業(yè)，普遍存在總部派駐工作的現(xiàn)象，陳某的具體工作是亞太區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，該職務(wù)并非屬于上海公司，而是香港公司的職務(wù)范圍，上海只是陳某依其職責(zé)范圍會(huì)被派駐的工作地點(diǎn)之一，陳某作為亞太地區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，需對(duì)G公司（上海）公司每月進(jìn)行成本核算，上海公司為其提供辦公場所和門禁卡只是為其工作提供方便，不能證明其為上海公司雇員的必然性、唯一性。由于陳某主張與上海公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)此未能提供充足有效的證據(jù)加以證明，所以申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)因舉證不能而產(chǎn)生的對(duì)己不利的法律后果。最終，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后確認(rèn)，陳某與G公司（香港）公司簽有聘用協(xié)議。2008年7月，陳某按照香港法律規(guī)定，填寫了一份由香港稅務(wù)局提供的登記表，其中填寫的雇主名稱為G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陳某工資45000元港幣。陳某的直接主管為美國總公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)，其職務(wù)范圍含香港公司、上海公司、臺(tái)灣公司。仲裁庭經(jīng)調(diào)查確認(rèn)，向其發(fā)出聘請(qǐng)和解雇通知的主體都是美國總公司。仲裁庭認(rèn)為，陳某與G公司（香港）公司簽訂的聘用協(xié)議和根據(jù)香港法律在香港繳納個(gè)人所得稅，均可以證明申請(qǐng)人的勞動(dòng)關(guān)系與香港公司建立。陳某未能提供有效的證據(jù)證明自己的主張，其提出的仲裁請(qǐng)求，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，仲裁庭不予支持?！景咐恕吭常呈幸淮迕?。1997年1月，袁某所在村（以下稱乙方）與該市某國有企業(yè)（以下稱甲方）簽訂了為期一年的“勞務(wù)協(xié)議書”。該協(xié)議約定，乙方派務(wù)工人員30名（袁某列在其中）到甲方從事裝卸、搬運(yùn)、綠化等工作；甲方按乙方各工人員的實(shí)際出勤天數(shù)計(jì)發(fā)工資（）并于當(dāng)月將務(wù)工人員工資匯至乙方，由乙方發(fā)放；還以務(wù)工人員月工資總30%的比例，當(dāng)月付給乙方作為勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)用，不型工具費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、病傷假工資、傷殘工資、死亡撫恤金及善后處理等有關(guān)全部費(fèi)用；甲方不再承擔(dān)任何費(fèi)用和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。1997年11月，袁某在甲方某車間配合車間加工部件的搬運(yùn)過程中，受重傷。事后甲方為治療袁某的傷，在隨后的9個(gè)月中支付醫(yī)療費(fèi)5萬余元。1998年10月，袁某要求甲方落實(shí)工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)與企業(yè)發(fā)生爭議，袁某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出申訴?！痉治觥縿趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決駁回袁某的申訴請(qǐng)求。本案中甲方與乙方所簽訂的為期一年的“勞動(dòng)協(xié)議書”系勞務(wù)合同而非勞動(dòng)合同。袁某作為乙方輸出到甲方的務(wù)工人員，袁某與甲方之間并無勞動(dòng)關(guān)系，而是平等一般民事主體。因此，袁某在甲方務(wù)工期間發(fā)生工作，其待遇應(yīng)由勞務(wù)合同當(dāng)事人按照“勞務(wù)協(xié)議書”約定的內(nèi)容協(xié)商解決?！景咐拧糠赌撑c甲公司簽訂了一份勞動(dòng)合同，雙方約定：由甲公司安排范某到乙公司工作，工資為每月1690元。合同簽訂后，范某即按約被派遣至乙公司工作。乙公司與甲公司簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議。范某在工作中發(fā)生機(jī)械傷害事故，左手受傷，住院治療26天，后由勞動(dòng)部門認(rèn)定為工傷，并構(gòu)成七級(jí)傷殘?，F(xiàn)范某起訴兩公司要求賠償，但兩公司相互推諉，范某咨詢?cè)撛趺崔k？分析：法律人士表示，相關(guān)司法解釋規(guī)定，勞動(dòng)者因履行勞務(wù)派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接收單位的，以派遣單位和接收單位為共同被告。本案中，甲公司是勞務(wù)派遣單位，乙公司是接收單位。范某因履行派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)以甲公司為被告。同時(shí)，因工傷爭議涉及乙公司，故其可將兩公司列為共同被告。又因乙公司負(fù)有安全保障義務(wù)，因此，范某可以要求其與甲公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！景咐吭S某某于2006年5月15日進(jìn)入科源公司工作，至2007年10月31日止，許某某在職期間科源公司為其繳納了小城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂了一份期限自2007年11月1日至2009年10月31日的勞動(dòng)合同，雙方約定許某某作為凌制園公司的勞務(wù)派遣工繼續(xù)在科源公司工作；許某某的勞動(dòng)報(bào)酬不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)每月人民幣(以下幣種同)840元等。許某某離職前的月平均工資為2,000元。2009年9月9日，科源公司以許某某不服從其合理的崗位調(diào)動(dòng)為由，將許某某退回凌制園公司。2009年9月10日，凌制園公司發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月14日至其處上班，但許某某未收到該通知。2009年9月21日，凌制園公司再次發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月25日至其處上班，并告知許某某如缺勤，將根據(jù)公司員工手冊(cè)關(guān)于連續(xù)曠工三天的規(guī)定予以開除處理。許某某于2009年9月24日收到該通知，但未按規(guī)定的時(shí)間至凌制園公司報(bào)到。2009年11月16日，凌制園公司對(duì)許某某作出了開除處理。許某某在科源公司實(shí)際工作至2009年9月9日?？圃垂九c凌制園公司簽訂有期限為2007年11月1日至2009年12月31日的勞務(wù)派遣協(xié)議和代繳保險(xiǎn)協(xié)議。2009年11月18日，許某某向某市嘉定區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求科源公司、凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)合同賠償金14,000元。2010年1月5日，該會(huì)以嘉勞仲(2009)辦字第3940號(hào)裁決書作出對(duì)許某某的請(qǐng)求事項(xiàng)不予支持的裁決。許某某不服，遂訴至法院，要求科源公司和凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金14,000元。原審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。根據(jù)法院查明的事實(shí)確認(rèn)，2006年5月15日至2007年10月31日許某某與科源公司存在勞動(dòng)關(guān)系；2007年11月1日起至凌制園公司開除許某某時(shí)止，許某某與凌制園公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系。凌制園公司于2009年9月21日書面通知許某某于2009年9月25日至其處報(bào)到，許某某也表示已收到該通知，但許某某屆時(shí)未按時(shí)報(bào)到，凌制園公司據(jù)此解除與許某某的勞動(dòng)合同，并無不妥。且2007年10月31日后許某某與科源公司已不存在勞動(dòng)關(guān)系，雙方存在用工關(guān)系，科源公司也未對(duì)許某某作出解除勞動(dòng)合同的處理。現(xiàn)許某某要求科源公司與凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金14,000元的訴訟請(qǐng)求，無事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條第(二)項(xiàng)、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：許某某要求科源公司、凌制園公司共同支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金14,000元的訴訟請(qǐng)求不予支持。上訴人許某某不服原審判決，上訴稱：許某某一直在科源公司工作，工資、社保也均由科源公司支付，故許某某系與科源公司有勞動(dòng)關(guān)系。續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)被要求與凌制園公司簽訂，是科源公司、凌制園公司為了規(guī)避勞動(dòng)監(jiān)察部門所為，許某某雖然對(duì)此提出了異議，但考慮到今后仍想繼續(xù)就職，故無奈之下簽字。另，許某某于2009年9月懷孕，科源公司在知道該情況后，便通知許某某調(diào)崗降薪，許某某不服從調(diào)動(dòng)，后被科源公司單方面解雇、退回凌制園公司，科源公司的上述行為系違法解除勞動(dòng)關(guān)系?？圃垂九c凌制園公司以所謂的勞務(wù)派遣欺瞞許某某，侵害了許某某的合法權(quán)益。據(jù)此，許某某要求撤銷原判，依法改判科源公司、凌制園公司共同支付解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金14,000元。被上訴人科源公司辯稱，許某某與凌制園公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定許某某由凌制園公司派遣至科源公司工作，科源公司接受凌制園公司的委托向許某某支付工資和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，所以許某某與凌制園公司存在勞動(dòng)關(guān)系，與科源公司無勞動(dòng)關(guān)系。2009年科源公司受金融危機(jī)影響，訂單減少，所以調(diào)動(dòng)許某某的工作崗位，許某某不同意調(diào)動(dòng)，科源公司遂將許某某退回凌制園公司?？圃垂静淮嬖诮獬齽趧?dòng)合同的行為，也無過錯(cuò)，許某某要求科源公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金不能成立。原審判決正確，請(qǐng)求駁回許某某的上訴。被上訴人凌制園公司辯稱，在科源公司將許某某退回后即發(fā)出通知要求其到凌制園到公司報(bào)到，并告知許某某如未按時(shí)報(bào)到則作曠工處理，但許某某未按時(shí)報(bào)到，故公司依照規(guī)章制度對(duì)其作曠工處理，并解除勞動(dòng)合同，所以凌制園公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。二審法院認(rèn)為，2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂了2007年11月1日至2009年10月31日止的勞動(dòng)合同，雙方約定許某某作為凌制園公司的勞務(wù)派遣工繼續(xù)在科源公司工作。許某某訴稱其之所以與凌制園公司簽訂勞動(dòng)合同是由于科源公司告知如其不簽就沒有工作，但許某某并未提供證據(jù)證明，故許某某的訴稱難以采信，雙方簽訂的勞動(dòng)合同依法有效。自此，許某某與凌制園公司建立了勞動(dòng)合同關(guān)系，許某某與科源公司系勞務(wù)派遣用工關(guān)系。根據(jù)勞動(dòng)合同第三條第三款的約定，“……甲方(即凌制園公司)可根據(jù)用工單位(即科源公司)實(shí)際需要或乙方(即許某某)的工作能力及表現(xiàn)，進(jìn)行工作崗位調(diào)整。”現(xiàn)科源公司根據(jù)該公司的實(shí)際經(jīng)營狀況調(diào)動(dòng)許某某工作崗位屬合理情況。雖然許某某認(rèn)為科源公司是在知曉其懷孕的情況下，故意調(diào)崗以達(dá)到降薪的目的，但結(jié)合崗位調(diào)動(dòng)表上的內(nèi)容，僅涉及部門調(diào)動(dòng)，崗位仍是“科員”，沒有減薪的意思表示，故法院對(duì)許某某的該點(diǎn)陳述不予采信。鑒于許某某不同意調(diào)動(dòng)工作崗位，科源公司將許某某退回凌制園公司并無不可。由于科源公司與許某某并非勞動(dòng)關(guān)系而僅為勞務(wù)派遣關(guān)系，因此科源公司將許某某退回凌制園公司的行為不屬于解除勞動(dòng)合同的行為。據(jù)此許某某要求科源公司支付解除勞動(dòng)合同賠償金的訴訟請(qǐng)求，與事實(shí)不符，原審法院不予支持，并無不當(dāng)。至于凌制園公司解除與許某某的勞動(dòng)合同的行為，法院認(rèn)為，許某某于2009年9月24日收到凌制園公司要求其到公司報(bào)到的通知，但其始終未至凌制園公司報(bào)到。雖許某某稱其在2009年9月23日已申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，但許某某在2009年11月5日因故申請(qǐng)撤訴，至2009年11月18日再次提出仲裁申請(qǐng)，許某某仍未至凌制園公司報(bào)到。故，凌制園公司于2009年11月16日出具書面通知開除許某某的行為并無不妥，許某某要求凌制園公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金的請(qǐng)求亦無依據(jù)，法院不予支持許某某的上訴請(qǐng)求無依據(jù)，原審判決正確，法院予以維持。最后判決駁回上訴，維持原判。第二章 勞動(dòng)法概述案例一：2006年2月，季小莉獲悉江蘇省海門市升?？照{(diào)設(shè)備有限公司（以下簡稱升海公司）欲招收一名辦公室文員后，持徐州建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院發(fā)給的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》前去報(bào)名應(yīng)聘，雙方于2006年2月27日簽訂了《勞動(dòng)合同協(xié)議書》一份。協(xié)議約定：季小莉擔(dān)任職務(wù)為辦公室文員；合同期限一年，從2006年2月27日至2007年2月27日止；其中試用期三個(gè)月，從2006年2月27日至2006年5月27日止；試用期月薪500元，試用期滿后，按季小莉技術(shù)水平、勞動(dòng)態(tài)度、工作效益評(píng)定，根據(jù)評(píng)定的級(jí)別或職務(wù)確定月薪等。合同訂立后，季小莉即在升海公司上班。此時(shí)，季小莉的畢業(yè)論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季小莉發(fā)生交通事故，之后未到公司上班。季小莉在治療和休息期間，經(jīng)學(xué)校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日正式畢業(yè)。2006年11月8日，季小莉向勞動(dòng)部門提出認(rèn)定勞動(dòng)工傷申請(qǐng)，同時(shí)升海公司也向勞動(dòng)部門提出仲裁申請(qǐng)，要求確認(rèn)勞動(dòng)合同無效。海門市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)于2007年4月20日作出了海勞仲裁字（2007）第1號(hào)仲裁裁決書，認(rèn)為季小莉在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)仍屬在校大學(xué)生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，其與升海公司訂立的勞動(dòng)合同協(xié)議書自始無效。遂裁決：升海公司與季小莉于2006年2月27日簽訂的《勞動(dòng)合同協(xié)議書》無效。季小莉不服此裁決，訴至法院，要求確認(rèn)雙方簽訂的《勞動(dòng)合同協(xié)議書》有效。裁判江蘇省海門市人民法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)在于季小莉是否具備勞動(dòng)主體資格，雙方簽訂的勞動(dòng)合同協(xié)議是否有效？季小莉已年滿16周歲，已符合勞動(dòng)法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在校大學(xué)生的身份也非勞動(dòng)法規(guī)定排除適用的對(duì)象，何況，季小莉已取得學(xué)校頒發(fā)的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》，已完全具備面向社會(huì)求職、就業(yè)的條件，升海公司在與季小莉簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，對(duì)季小莉的基本情況進(jìn)行了審查和考核（面試），對(duì)季小莉至2006年6月底才將正式畢業(yè)的情況也完全知曉，在此基礎(chǔ)之上，雙方就應(yīng)聘、錄用達(dá)成一致意見而簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)是雙方真實(shí)意思的表示，不存在欺詐、隱瞞事實(shí)或脅迫等情形，雙方簽訂的勞動(dòng)合同也不違反法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，因此，該勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)有效，應(yīng)對(duì)雙方具有法律約束力。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（以下簡稱《勞動(dòng)部意見》）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”，但季小莉作為行將畢業(yè)的大學(xué)生持《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦