【文章內(nèi)容簡介】 轉(zhuǎn)包情況下，原合同不受轉(zhuǎn)包合同的影響，當(dāng)事人之間實際上形成了兩個合同關(guān)系。另外，合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包人同意，而轉(zhuǎn)包通常情況下發(fā)包人不知情。分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人完成。對于分包，法律并不完全予以禁止。認定是否構(gòu)成違法分包，可以參照建設(shè)部《關(guān)于進一步加強工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》中“禁止工程轉(zhuǎn)包和違法分包”部分的規(guī)定：凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，違反下列四項中的任何一項要求的，均屬于違法分包：（1）承包人可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成（主體結(jié)構(gòu)工程不得分包）；（2）分包單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件（不得分包給無相應(yīng)資質(zhì)的單位）；（3）除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設(shè)單位認可（分包需經(jīng)發(fā)包人同意）；（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包（不得在分包）。對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包，由于承包人自身不參與工程建設(shè)，完全是靠倒賣工程從中謀利，有的工程幾經(jīng)倒手，層層盤剝，約定由實際施工人取得的承包費已相當(dāng)?shù)?，工程質(zhì)量根本無法保證，嚴重影響我國建筑市場的健康發(fā)展，因此應(yīng)一律認定合同無效?！睹穹ㄍ▌t》和《司法解釋》都規(guī)定要對通過非法轉(zhuǎn)包或違法分包所獲取的非法所得進行收繳。建筑勞務(wù)分包合同《司法解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！睋?jù)此，承包人沒有承攬建設(shè)工程的資質(zhì)，但具有勞務(wù)分包資質(zhì)的，應(yīng)認定涉案建筑勞務(wù)分包合同有效。當(dāng)然，如果建筑勞務(wù)分包人不具備履行合同義務(wù)所要求的勞務(wù)資質(zhì)等級，也應(yīng)認定該建筑勞務(wù)分包合同無效。建筑勞務(wù)也是一項專業(yè)技術(shù)性比較強的工作，涉及到人民群眾的生命財產(chǎn)安全，關(guān)系國計民生，國家法律對建筑勞務(wù)分包與建設(shè)工程承包一樣，從資質(zhì)等級上作出了嚴格規(guī)定，對不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)和個人，不允許從事建筑勞務(wù)分包業(yè)務(wù)。我們在審判實踐中審理涉及建筑勞務(wù)分包合同案件，認定合同效力的難點是如何正確鑒別涉案合同是建設(shè)工程施工分包合同還是建筑勞務(wù)分包合同。對此，我們主要參照建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準》的有關(guān)規(guī)定，從下面兩個方面進行分析判斷：承包項目的范圍。《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準》將勞務(wù)分包的項目分為木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等十三種，且均有相應(yīng)資質(zhì)等級要求。建筑勞務(wù)分包企業(yè)往往只具備其中一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)也只是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序。承包的內(nèi)容。如果合同約定的是包工包料，則一般應(yīng)當(dāng)認定為建設(shè)工程施工分包合同，因為建筑勞務(wù)分包合同主要內(nèi)容是提供勞務(wù)并獲取勞動報酬。當(dāng)然如果當(dāng)事人在合同中約定代購或在合同履行過程中實際代購少量施工材料，也不影響認定為建筑勞務(wù)分包合同?！叭裏o”工程的施工合同通常所說的“三無”工程，是指未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)的工程。對這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛的暫行意見》規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的‘三無’工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應(yīng)確認合同有效。發(fā)包人經(jīng)審查被批準用地，并已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權(quán)證的，不宜因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設(shè)施工合同無效。違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認合同有效?！睂@一規(guī)定，審判實踐中持有不同看法。有人認為，建設(shè)工程審批手續(xù)不應(yīng)影響建設(shè)工程施工合同的效力。其理由主要有兩點：一是對于“三無”工程，立法禁止的是對土地的使用，而非否定施工合同的效力；二是建設(shè)審批手續(xù)屬于行政許可的范疇，其目的是通過行政許可環(huán)節(jié)的審批保證建設(shè)行為的合法性，未取得相關(guān)建設(shè)審批手續(xù)，則施工人不能進行施工，但這屬于合同履行范疇，即法律上的履行不能，并非當(dāng)然影響合同效力，施工人在未取得建設(shè)審批手續(xù)的情況下進行施工，其行為構(gòu)成非法建設(shè)，會受到行政制裁，但不能以此認定合同無效。我們認為此種觀點值得商榷。建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施工合同效力必然受建設(shè)審批手續(xù)的影響。建設(shè)工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設(shè)工程從建設(shè)審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求。對于沒有辦理建設(shè)規(guī)劃等審批手續(xù)的建設(shè)工程施工合同，如該工程建設(shè)不符合規(guī)劃設(shè)計要求，則因規(guī)劃設(shè)計的公益性而損及公共利益，故該類合同應(yīng)依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定被認定無效。而沒有取得規(guī)劃許可的建設(shè)工程施工合同并非當(dāng)然不符合規(guī)劃設(shè)計要求，損害公共利益。對于不違反規(guī)劃設(shè)計要求的建設(shè)工程，法律規(guī)定可以補辦建設(shè)審批手續(xù)，此類合同就不應(yīng)被認定無效?！稌盒幸庖姟氛腔谶@樣的考慮，對“三無”工程的效力作出了上述的補正性規(guī)定。審判實踐中，正確理解和適用《暫行意見》的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意以下二點：發(fā)包人在案件一審審理終結(jié)前未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。建設(shè)工程用地已經(jīng)有關(guān)政府或行政機關(guān)批準，只是因其他原因尚未辦理用地手續(xù)，且發(fā)包人在案件一審審理終結(jié)前已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。（三）建設(shè)工程價款的確定招投標(biāo)工程價款的確定一是“陰陽合同”或“黑白合同”的價款確定問題。所謂“陰陽合同”或“黑白合同”，是指發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂了兩份以上不同版本的合同，其中有一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，另一份或幾份在內(nèi)容上與中標(biāo)合同不一致。《司法解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！痹趯徟袑嵺`中存在的問題主要是如何理解和把握另行訂立的合同與備案的中標(biāo)合同構(gòu)成“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。上述司法解釋的規(guī)定，是依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定作出的，該條的立法目的并不在于限制當(dāng)事人在合同履行過程中根據(jù)實際情況協(xié)商一致補充、調(diào)整原合同條款的權(quán)利，而是旨在規(guī)范招投標(biāo)活動，禁止招投標(biāo)當(dāng)事人串通投標(biāo)、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為。所以，并非只要當(dāng)事人另行訂立的合同與備案中標(biāo)合同關(guān)于工程價款、工程質(zhì)量和工期的約定有不一致的情況，就屬于“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。認定“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，可以從另行簽訂合同的時間、另行簽訂的合同是否對備案合同的主要權(quán)利義務(wù)作了重大變更、變更的目的是否屬串通投標(biāo)損害其他投標(biāo)人的利益等方面進行綜合審查判斷。如果備案中標(biāo)合同與另行簽訂的合同在工程價款的約定上不一致，關(guān)于工程范圍、質(zhì)量、工期的約定沒有實質(zhì)性區(qū)別的，應(yīng)當(dāng)認定另行簽訂的合同與備案中標(biāo)合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，并以備案中標(biāo)合同的約定進行工程價款結(jié)算。如果備案中標(biāo)合同與另行簽訂合同不僅在價款上約定不一致，且在工程范圍、工程質(zhì)量、工期等方面也發(fā)生了較大變更的，同時該變更與工程價款的變化基本對等，當(dāng)事人實際履行的也是變更后的合同，則不屬于《司法解釋》所規(guī)定的“另行簽訂的合同與備案中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的情形，在這種情況下，應(yīng)按另行簽訂的合同約定結(jié)算工程價款。如果另行簽訂的合同主要是對中標(biāo)合同施工內(nèi)容的補充、增加，對補充、增加工程的工程價款可參照備案中標(biāo)合同關(guān)于價款的約定計算工程價款；難以參照備案中標(biāo)合同約定計算工程價款的，按雙方另行簽訂的合同約定計算變更部分的工程價款。二是關(guān)于施工方承諾價款優(yōu)惠的處理。一般來說，當(dāng)事人另行簽訂的合同，無論價款高于或低于備案中標(biāo)合同的價格，都有悖招投標(biāo)活動公開、公平、公正的原則，損害了其他競標(biāo)人的正當(dāng)權(quán)益，故不應(yīng)作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。對于在競標(biāo)前競標(biāo)人就承諾價款優(yōu)惠的，應(yīng)屬于串標(biāo)行為，該承諾無效，對承諾優(yōu)惠的價款應(yīng)予以收繳。但如果是在備案中標(biāo)合同簽訂的同時或簽訂后承包人承諾給予不超過該工程利潤范圍的優(yōu)惠，這種情況下，我們認為沒有影響其他競標(biāo)人的公平競爭，可認定承諾有效。在對這個問題的認識上，最高法院的意見是該承諾無效。理由是：讓利承諾書本質(zhì)上是“黑合同”，雖然形式上看承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對此予以接收認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，符合合同成立的要件；招投標(biāo)活動的基本原則決定了讓利承諾書無效，《招標(biāo)投標(biāo)法》第15條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用原則。”《建筑法》和《民法通則》也作了相應(yīng)的規(guī)定，讓利承諾書侵害了其他投標(biāo)主體平等參與競爭的權(quán)利；承諾讓利的原因很復(fù)雜，有可能侵害公共利益，并給工程質(zhì)量帶來隱患；堅守中標(biāo)合同必須信守原則是規(guī)范建筑市場，提高社會誠信的需要。三是招投標(biāo)合同履行過程中因工程設(shè)計、工程量等變更而發(fā)生的經(jīng)濟簽證的價款確定問題。經(jīng)濟簽證對變更部分價款約定明確的，應(yīng)按照經(jīng)濟簽證的約定結(jié)算價款；約定不明的，可以參照合同約定計算或通過鑒定來確定工程價款。四是備案合同價款與中標(biāo)合同價款不一致時如何認定工程價款。當(dāng)事人往往出于一定的利益目的，在簽訂中標(biāo)合同后，又簽訂一份與中標(biāo)合同價款不一致的合同，并通過不規(guī)范的手段，使該合同得到了備案，這樣就出現(xiàn)了備案合同價款與中標(biāo)合同價款不一致的情況。我們認為，如該工程屬必須招投標(biāo)的