【文章內容簡介】 。解除合同也是一種情形，我們不應當規(guī)避，所以我們這三條分別規(guī)定發(fā)包人合同解除權、承包人合同解除權和合同解除后的后果。 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； (二)合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的； (三)已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的； (四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。 第八條：建筑方違約，發(fā)包人合同解除權 首先是承包人明確表示。發(fā)一個通知表示不干了，以行為表明撤場了或者把施工隊拉到別的場地，表明不履行合同主要義務的； 第二個，合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；在這種情況下也可以解除合同， 第三個已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；前面已經(jīng)說過，工程質量缺陷進行修復是其權利也使其義務。若其不干，也只能解除合同。 前三種情形是依據(jù)合同法關于合同解除的那部分內容，能找到相應的條款。 第四項：將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。是依據(jù)合同法第15章的承攬合同規(guī)定施工合同本質上是承攬合同，有特定的指向對象。 第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： (一)未按約定支付工程價款的； (二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； (三)不履行合同約定的協(xié)助義務的。 第九條：承包人合同解除權。下面有一個“帽子”：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，加這個“帽子”的意思是合同不能實現(xiàn)的意思。 第一項：未按約定支付工程價款的；不是說差一點錢就可以解除合同，必須符合上面帽子的條件。 第二個提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；這是《標準化法》規(guī)定的，是國家強制性規(guī)定，必須實施。從施工實務上來看，甲方（業(yè)主）也愿意提供材料。也就是“三材”，甲方說它提供“三材”是為了保證施工質量，其實其中是有利益在里面的，所以甲方愿意供材，愿意指定分包單位。但是加方提供的材料不符合標準的話，合同可以解除。 第三個是不履行合同約定的協(xié)助義務的。在承攬合同中，協(xié)助義務均為核心義務，我們認為協(xié)助義務均為主要義務，比如提供施工資料，在施工現(xiàn)場提供通道等。 [1] 合同法第五十二條　有下列情形之一的，合同無效： 　?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 　?。ǘ阂獯?，損害國家、集體或者第三人利益； 　　（三）以合法形式掩蓋非法目的； 　?。ㄋ模p害社會公共利益； 　?。ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 [2]招標投標法第四條　任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。 第十條 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。 因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。 第十條：合同解除后價款結算問題， 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；關鍵在于“相應的”怎么理解，為合同解除前，已完工程實際發(fā)生的費用，不能機械的理解。工程價款之間差距很大。 “已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！痹谶@個司法解釋中有三條適用一個原則：包括合同無效質量不合格、有效解除質量不合格、有效履行質量不合格，適用同一個標準。也就是修復以后合格的，結賬，修復以后不合格的不給錢。確認這么一個原則?；蛘哒f在某種程度上體現(xiàn)了工程質量的標準，甚至高于合同效力，確立這個原則，跟合同法、建筑法的原則也是一致的。 第二款講：“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”這是解除合同的一般處理原則 上述三條是關于合同解除問題，以下部分是關于合同質量問題。 第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。 這一條這么規(guī)定，我們想達到一個核心目的：為法官提供一種工程質量缺陷，不通過鑒定的其他處理方式和手段。這也是法律明文規(guī)定的?！耙虺邪说倪^錯造成建設工程質量不符合約定”，首先將在這個司法解釋里面，對“工程質量”的表述有幾個表述： 一是“經(jīng)竣工驗收不合格”，第二個表述是“質量缺陷”，第三個表述是“不符合約定”這三個表述都是有出處的?！敖?jīng)竣工驗收不合格”和“不符合約定”是合同法中的說法；“質量缺陷”在建筑法里有規(guī)定，這三個概念中的內涵是什么？他們之間有什么沖突沒有？對這個問題我們也反復看過法條，也專門請教過建設部，從法條規(guī)定的內涵來講，應該說“質量缺陷”的內涵是最大的。因為建筑法在適用“質量缺陷”這個概念時，它包括了質量驗收合格保修責任。質量驗收合格以后承擔的這個保修責任也使用了這個概念。建設部的同志講，認定工程質量是不是合格，就一個標準：是不是符合合同約定。這個“約定”應該符合等于或高于國家強制性標準，若約定低于國家強制性標準，這個約定是無效的。所以在國務院《建設工程質量管理條例》附則中有這么一個解釋，質量缺陷是合同約定和國家強制性標準，符合這兩個條件，就認為是合格的，不符合這兩個條件，就認為工程質量存在缺陷。這是關于三個概念間的關系。 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。減少多少，有法官自由裁量的組成部分，這條文中體現(xiàn)的意思是，工程質量出現(xiàn)問題的，并非一定要去鑒定，法律規(guī)定在這種情況下，法官可以酌情減少工程價款。但如果法官定不了的話，可以找有關部門咨詢一下，或者比對有關建設主管部門發(fā)布的市場價格信息酌情減少。不要把這部分權力全部交給鑒定機關去行使，而且對雙方當事人來講損失很大。 第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任： (一)提供的設計有缺陷； (二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準； (三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。 承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。 減少工程價款是合同法明文規(guī)定的，而且在國外的立法例里，德國民法典里就明確規(guī)定，工程質量缺陷，第一修理人是承包人，而且還有制定的期限，只有在指定的期限內不修或在期限內修復不合格，發(fā)包人才可以進行修復。就是說施工合同質量缺陷原則上由承包人承擔責任。但是在特殊情況下有發(fā)包人承擔責任。這就是講的三種情況。 第一個：提供的設計有缺陷；從實務來看，發(fā)包人（業(yè)主）提供的第一個方案很少有缺陷，因為法律規(guī)定，在拿到開工許可證就應當取得建筑用地許可證、建筑規(guī)劃許可證，在取得規(guī)劃許可證時，已經(jīng)有設計圖了，在指標批復了以后才可以施工，所以原始的設計存在缺陷的情況并不多，從法院的訴訟情況來看，包括最高院二審的審理情況來看，設計缺陷很多，主要是設計變更造成的。 第二個：提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；在這種情況下，甲方應承擔主要責任。 第三個：直接指定分包人分包專業(yè)工程。這是國務院法規(guī)《建設工程質量管理條例》明令禁止的。按照我們國家工程承包制度來講，施工承包，工程質量是承擔連帶責任的。分包人與總承包人對工程質量向業(yè)主承擔連帶責任，這是法律明確規(guī)定的。就是因為總承包人對整個工程質量向業(yè)主承擔責任，就應當有權利指定分包人。但現(xiàn)在分包人也很難攬到工程，所以業(yè)主往往指定分包人，一個是指定分包人，在一個是自己直接購買“三材”，因為你指定分包人，工程質量一旦出現(xiàn)問題，就應當由你或主要由你承擔責任，這是我們的意思。 “承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。” 第十三條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。 第十三條：擅自使用的問題 擅自使用在現(xiàn)行法上是找不到依據(jù)的。擅自使用的法律責任在1983年的《公路工程基本建設管理辦法》中有規(guī)定，但現(xiàn)在被廢止了。以前在《經(jīng)濟合同法》[1]也有規(guī)定，我們認為這個原則還是可以適用的。從實務來看適用的情況還是比較多，按照合同法和建筑法的規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗收或經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用。法律規(guī)定不得交付使用，業(yè)主使用了，本身就是違法了，業(yè)主使用越來越多主要有兩個原因：業(yè)主考慮到自身利益，在合同中約定“簡易開業(yè)”，為試營業(yè)，這工程不去驗收，但先開業(yè)；付款時間點與竣工結算聯(lián)系在一起，我不去驗收，付款的時間沒到，條件未成就，所以可以暫時不付款。我先開業(yè)等賺了錢以后再支付工程款。對我來說資金流轉比較有利，所以就約定了這樣的條件。就是因為它違反法律規(guī)定，所以在這個解釋里面規(guī)定發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；這“不予支持”的內涵包括施工質量存在的缺陷，以及保修責任，施工人就免除了。 從審判實務來看，法官很難判斷擅自使用兩三年以后，工程質量缺陷是由于施工造成的還是由于擅自使用不當造成的。正是因為你違法，所以也就不判斷了，推定由業(yè)主承擔責任。 “但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！边@也是建筑法明文規(guī)定的。主要是工程肯定完成框架，才有可能擅自使用，另外工程肯定完成框架，要進行驗收合格才能續(xù)建，第三個意思是法律明文規(guī)定，施工人應當對主體以下工程合理使用壽命內承擔責任。合理使用壽命為建筑法的表述。 第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： (一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； (二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； (三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 第十四條：講的是竣工日期,實際竣工日期對法院來說是非常有意義的一個時間點,因為這個時間點涉及工期是否會拖延,如果拖延工期的話,存在承擔違約責任的問題,。從實務來看,各級法院對實際竣工的時間點的判法不一樣,所以也需要統(tǒng)一執(zhí)法的標準和尺度。這里邊我們講得有三個時間點: 建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；就工程竣工驗收這一塊,從實務來看，現(xiàn)在有些變化，就是以前驗收的主體主要是質量監(jiān)督管理站。從現(xiàn)在來看，主要是承發(fā)包雙方當事人，就是業(yè)主和承包人之間進行驗收，而且它們之間的這個活動存在整個施工過程中，就是整個施工過程中始終都存在著通過簽證的方式來確認這個工程質量。最后雙方當事人對質量進行了認可以后，然后由四方填一個表，包括施工人、發(fā)包人、監(jiān)理和設計，在簽章以后交給質量監(jiān)督管理站，由他進行形式審查后再簽章。就是我們的觀點是什么？我們認為竣工這個時間點，應當以質量監(jiān)督管理站簽章的時間點作為最終的驗收時間點。這與開工不一樣，開工有一個開工許可證，有許可證及在開工的日期?？⒐]有一個竣工時間點的標志性文件。所以以管理部門簽章的時間作為竣工的時間點。但如果存在著發(fā)包人在施工文件上認可工程質量，但還沒有經(jīng)過質量監(jiān)督管理站簽章，在這種情況下，我們認為業(yè)主的這種認可的態(tài)度本身也具有法律后果。 承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；就是從實務來看，業(yè)主拖欠工程款支付主要有兩個方式：一個是乙方報價后甲方不審價，再一個是乙方報了竣工文件后甲方不驗收。所以在這種情況下，把這個時間點往前移，以提交驗收報告之日為竣工日期。這一條也是建設部建設施工合同示范文本中規(guī)定的。 建設工程未經(jīng)竣工驗收，