【正文】 到相對應(yīng)的說法。但是施工企業(yè)超越資質(zhì)等級的就會導(dǎo)致合同無效。以上是關(guān)于合同效力，我們的指導(dǎo)思想是怎么考慮的，做一個面上的介紹 第一條分了三項，第一是承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)：對沒有取得資質(zhì)很好理解，咱們行業(yè)很特殊，兩個方面的管理，一個是有營業(yè)執(zhí)照，有營業(yè)范圍，另外有的行業(yè)還要求有資質(zhì)等級。從最高院《關(guān)于適用法律的司法解釋》規(guī)定來看，基本法律、法律、行政法規(guī)以及司法解釋是強制性適用的，部門規(guī)章等是可以參照的，沒有強制適用的效力。 第一條：合同無效，即哪些情況下會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。 另外，在“帽子”里寫了《招標(biāo)投標(biāo)法》，《招標(biāo)投標(biāo)法》在前幾年，人大常委會的介紹，說在頒布的現(xiàn)行法律里面，尤其是民事、商事法律中實施的并不是很好，應(yīng)該招標(biāo)的大部分未招標(biāo)，包括人大常委會對建筑法的執(zhí)法檢查以及各種會議里面都提到了，國務(wù)院主管部門和法院應(yīng)該對執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法引起高度的注意。這里面有《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《民事訴訟法》等法律，但沒有依據(jù)《建筑法》，實際上在制定這個司法解釋過程中，對《建筑法》是高度重視的，包括起草的我本人和領(lǐng)導(dǎo)都反復(fù)研究了《建筑法》，之所以沒有寫進去，主要是考慮《建筑法》從性質(zhì)來講屬于經(jīng)濟法范疇，為調(diào)整建設(shè)部及各級管理機關(guān)職權(quán)的劃分，以及建筑行政管理機關(guān)與相對人之間的管理行為的法律，本質(zhì)上為一部管理法。 首先對這個“帽子”給大家做個解釋，就是梗概部分：第二個就具體條文給大家做個說明。 從法院的審判實踐來看，建設(shè)合同糾紛的焦點本質(zhì)就一個:施工方要錢，希望拿回業(yè)主拖欠的工程款或者從心態(tài)上講是想多要點錢,業(yè)主的心態(tài)就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題, 工程施工質(zhì)量存在問題,本質(zhì)想達到抵消或吞并部分工程款的目的。 從該解釋的結(jié)構(gòu)來看：該解釋總共有28條，從大的方面可以分成三個部分：126條：講建設(shè)工程合同，從本質(zhì)上及學(xué)理上劃分是屬于合同之債；27條:侵權(quán)，是保修人不正當(dāng)履行合同承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；28條:講生效時間、溯及力、法律沖突三個法律問題。在網(wǎng)上和人民法院報上，包括北京仲裁委、北京高級法院在內(nèi)，給我們提供了很多的非常好的意見，很多意見已經(jīng)吸收到這個解釋中去了。包括施工企業(yè)、律師、國家權(quán)力機關(guān)、建設(shè)部、國家審計署等。相當(dāng)于法條的附則部分。就是一個要錢，一個不給。 首先是這個題目，其最后的“落腳點”是“解釋”，在最高院的司法解釋有的是“規(guī)定”。而該司法解釋是調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系的司法解釋，所以沒有寫進去。對這部法律沒有執(zhí)行好是有責(zé)任的，國務(wù)院在對人大常委會的報告里承諾，招標(biāo)投標(biāo)法應(yīng)當(dāng)在法律示范中得到全面、實際貫徹執(zhí)行。在該解釋的第一條和第四條總共列舉了5種情形。二是《合同法》原則：保證經(jīng)濟形式的順向流轉(zhuǎn)，只有在沒有違反法律強制性規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)認定為有效，而不是無效；所以根據(jù)這個原則，我們只寫了這五種合同無效的情形。 條文的第二個方面超越資質(zhì)等級，也導(dǎo)致合同無效，從這個條件來看，跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的規(guī)定相比較而言，市場準(zhǔn)入條件高很多。這不是該司法解釋確立的原則，而是建筑法明文規(guī)定的，禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬工程。在合同法286條由施工人的概念，講的是承擔(dān)違約責(zé)任，在工程質(zhì)量存在問題或者不符合約定時。 “借用”：其表現(xiàn)形式，從實務(wù)來看大部分是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。 從建筑市場實際情況來看，比較復(fù)雜，建筑行業(yè)正在逐步改革之中，哪些情況合法，哪些情況屬于違法的，界限還不是很清楚，但我們內(nèi)心確立了一個原則：不管采取哪一種合作方式，只要雙方均符合市場準(zhǔn)入條件，就合法；一個不符合條件和一個符合條件，符合條件的把不符合條件的帶進去，就屬于借用，及為不合法。另外法律還規(guī)定中標(biāo)通知書對雙方有法律約束力，意味著合同直接生效，所以中標(biāo)無效的情形我們理解成合同無效。對于合同無效以后如何算錢，前面已經(jīng)說過施工合同糾紛本質(zhì)就是一個錢的問題。他們?yōu)槭裁匆獔猿诌@個觀點呢？這是跟市場行情、行業(yè)利益聯(lián)系在一起的。涉及到所有合同無效案件都要去鑒定，對雙方當(dāng)事人來講損失較大，對法院來講訴訟成本很高，周期很長，且現(xiàn)在鑒定本身存在很多問題，這也不是我們所倡導(dǎo)的。 施工合同的本質(zhì)是一個承攬合同，外國立法例都將施工合同直接規(guī)定在承攬合同里，只就一些特殊條款作出特殊的規(guī)定。折價的標(biāo)準(zhǔn)，按什么進行折價？我們認為參照雙方在合同中約定的工程價款，最符合行情和實際情況，相當(dāng)于雙方當(dāng)事人對無效合同的折價標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達成默契了，就應(yīng)當(dāng)按照這個方式進行。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。修復(fù)費用也是履行無效合同多支付的費用，由過錯方承擔(dān)責(zé)任。這與法律規(guī)定是不符的。 第二項，當(dāng)修復(fù)后工程質(zhì)量不合格時就不給錢了，這和法律規(guī)定的原則是一致的。沒有利用價值的不給錢。 第二款：發(fā)包人有責(zé)任的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 對前三條做個小結(jié)的話，主要講合同效力問題，合同無效后，工程質(zhì)量合格和不合格的工程價款的支付問題。從職能上將法院作為居中裁判的司法機關(guān)。建設(shè)部認為，很多違規(guī)違章違法的行為在前期管理機關(guān)看不清楚看不透徹，到打官司時，雙方當(dāng)事人全方位的對抗，把所有的矛盾全部暴露出來，在這種情況下法院在不加以處罰，前面的“漏網(wǎng)之魚”后面就過關(guān)了，所以就認為法院應(yīng)當(dāng)進行民事制裁。要不然有承繼關(guān)系，如轉(zhuǎn)包，要不有牽連關(guān)系，如聯(lián)營。 第五條：超越資質(zhì)等級的。按照建設(shè)部行業(yè)管理慣例，確立的這樣一個原則。 第六條：墊資問題。 2000年以后：從我們二審看到的案件來講，有的對合同效力不談了，有的直接認定合同有效，但利息要返還，觀念上有個轉(zhuǎn)變的過程，對最高院二審來講，除了對收繳數(shù)額較大我們進行了調(diào)整，對其他認定合同有效的我們維持了，對認定合同無效的我們也維持了，給利息也維持，不給利息也維持。主要有幾個方面的考慮： 認定墊資無效的法律依據(jù)不充分（其依據(jù)1990年三部委的一個通知，把墊資認定為企業(yè)相互拆借，達不到規(guī)章的效力等級，違反合同法的規(guī)定） 我們認為墊資在施工合同中是不能避免的，是合同性質(zhì)決定的。 國際通行慣例來看，包括FIDIC條款，歐洲適用的一些標(biāo)準(zhǔn)，都是允許墊資的，甚至允許墊到“交鑰匙”。要把這部分剝離出去，但由于本案有實質(zhì)聯(lián)系，造成法院審理的不便。 第二款：“當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。但從德國民法典來看，它也是把墊資和工程欠款區(qū)分來對待的。 第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。就施工這一塊，實行總承包是強制性的，這一個工程只能以有一個總包單位，由他完成主體工程，可以對專業(yè)技術(shù)工程進行分包，但法律規(guī)定只能分包一次。所以有兩個高級法院向我們請教這個問題，在這種情況下能不能認定為轉(zhuǎn)包，認定合同無效？就是因為這個原因所以制定這個解釋。 勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)分包人在分包的現(xiàn)場設(shè)置管理機構(gòu)，派駐管理人員，實施有效的監(jiān)督管理。 以上七條講的都是合同效力問題。在上海、廣東、海南，案子都是一樣的，上家打有效履行，下家打無效退款，這是規(guī)避市場風(fēng)險的原因。業(yè)主大部分情況下也不愿意解除合同,因為解除合同后另找一個單位干活，是否能達到銜接的程度，能否吻合都很難講。 第八條：建筑方違約，發(fā)包人合同解除權(quán) 首先是承包人明確表示。 第四項：將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。下面有一個“帽子”：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，加這個“帽子”的意思是合同不能實現(xiàn)的意思。也就是“三材”，甲方說它提供“三材”是為了保證施工質(zhì)量，其實其中是有利益在里面的，所以甲方愿意供材，愿意指定分包單位。 [1] 合同法第五十二條　有下列情形之一的，合同無效： 　?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 　?。ǘ阂獯?，損害國家、集體或者第三人利益； 　?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的； 　?。ㄋ模p害社會公共利益； 　?。ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 第十條：合同解除后價款結(jié)算問題， 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；關(guān)鍵在于“相應(yīng)的”怎么理解，為合同解除前，已完工程實際發(fā)生的費用，不能機械的理解。也就是修復(fù)以后合格的，結(jié)賬，修復(fù)以后不合格的不給錢?！边@是解除合同的一般處理原則 上述三條是關(guān)于合同解除問題，以下部分是關(guān)于合同質(zhì)量問題?！耙虺邪说倪^錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定”，首先將在這個司法解釋里面，對“工程質(zhì)量”的表述有幾個表述： 一是“經(jīng)竣工驗收不合格”，第二個表述是“質(zhì)量缺陷”，第三個表述是“不符合約定”這三個表述都是有出處的。建設(shè)部的同志講，認定工程質(zhì)量是不是合格，就一個標(biāo)準(zhǔn)：是不是符合合同約定。 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。 第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任： (一)提供的設(shè)計有缺陷； (二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)； (三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。但是在特殊情況下有發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。 第三個：直接指定分包人分包專業(yè)工程。就是因為總承包人對整個工程質(zhì)量向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)有權(quán)利指定分包人。 第十三條：擅自使用的問題 擅自使用在現(xiàn)行法上是找不到依據(jù)的。法律規(guī)定不得交付使用，業(yè)主使用了，本身就是違法了，業(yè)主使用越來越多主要有兩個原因：業(yè)主考慮到自身利益，在合同中約定“簡易開業(yè)”，為試營業(yè)，這工程不去驗收，但先開業(yè)；付款時間點與竣工結(jié)算聯(lián)系在一起，我不去驗收，付款的時間沒到，條件未成就，所以可以暫時不付款。 從審判實務(wù)來看，法官很難判斷擅自使用兩三年以后，工程質(zhì)量缺陷是由于施工造成的還是由于擅自使用不當(dāng)造成的。主要是工程肯定完成框架，才有可能擅自使用，另外工程肯定完成框架，要進行驗收合格才能續(xù)建，第三個意思是法律明文規(guī)定，施工人應(yīng)當(dāng)對主體以下工程合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。從實務(wù)來看,各級法院對實際竣工的時間點的判法不一樣,所以也需要統(tǒng)一執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。就是我們的觀點是什么？我們認為竣工這個時間點，應(yīng)當(dāng)以質(zhì)量監(jiān)督管理站簽章的時間點作為最終的驗收時間點。但如果存在著發(fā)包人在施工文件上認可工程質(zhì)量，但還沒有經(jīng)過質(zhì)量監(jiān)督管理站簽章，在這種情況下，我們認為業(yè)主的這種認可的態(tài)度本身也具有法律后果。 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！焙髞韺徟形瘑T會討論的時候，這個委員認為，現(xiàn)在施工合同的這個范本規(guī)定的違約責(zé)任較重，這個違約責(zé)任里面包括一個比例違約金，就是任何一方違約合同約定，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц豆こ炭們r的5%、8%或10%，有這么一個總的違約金。因為上法院打官司，主要是結(jié)算問題。 第十六條：當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。第二種結(jié)算方式是可調(diào)價，有的是合同價款加簽證，有的是施工圖加預(yù)算加簽證。應(yīng)該說現(xiàn)在定額是法院審判經(jīng)常遇到的， 第二個標(biāo)準(zhǔn)是清單計價規(guī)范，清單計價規(guī)范[2]，建設(shè)部于2003年頒布的，有一大本?！昂侠淼變r”的取費標(biāo)準(zhǔn)就是招投標(biāo)，在土地市場上還有其他方式，招牌掛。從實務(wù)來看，現(xiàn)在這三種方式并行，都在適用，而且有的鑒定機關(guān)還在混用，在鑒定一個案子的取費標(biāo)準(zhǔn)時混用。加這句話的意思是首先倡導(dǎo)當(dāng)事人自主協(xié)商，達成一個新的協(xié)議。建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款，包括我們和建設(shè)部都認為，在沒有合同的情況下，據(jù)實結(jié)算的情況下，這個標(biāo)準(zhǔn)比較公平?！本褪莿偛盼抑v的那個意思，就是說這種情況下，三個條款適用一個標(biāo)準(zhǔn)。這一條確定了兩個原則:第一個是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。但是從國外的法律規(guī)定來講，德國民法典也講，欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。就