【正文】 [2]《建設工程量清單計價規(guī)范》，建設部制定，自 2003年7月1日起實施，為國家標準，編號為GB505002003 [3]民事訴訟法 第三十四條　下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄： （一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄； （二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； （三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。 第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。 資質越低越接近民工利益。想表達的是這個意思。 第二十六條也是這解釋里面的一個核心條款，有兩款三層意思：有兩層講的是程序，一層講的是實體。比如共同侵權，共同共有，合伙、連帶保證責任等等，有共同的權利義務在實體上體現(xiàn)為共同被告。 第二十五條 因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 第二十三條講“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，”這里講是縮小鑒定范圍，“但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。而且可以調整這個鑒定結論，比如說這個工程量算得清楚，但是最終結果出現(xiàn)了問題，那法官可以調整這個結果，我認為這應該和訴訟程序聯(lián)系，體現(xiàn)訴訟程序的獨立價值，保障程序公正，充分保障當事人的訴權。這不能說是不知道,對方當事人不知道,就是說送出去后就等著鑒定結果出來,在鑒定過程中應當允許雙方當事人提出疑問,鑒定機關應當在法官組織下進行答疑,出庭進行答疑,對當事人提出的“陋項”，包括鑒定使用的標準和方法，應當做出說明，應該充分保障當事人的訴權。就是說鑒定本身缺乏法院審核，沒有納入訴訟程序，當事人的訴權沒有得到充分的保障。 第二十二條和第二十三條講的是鑒定問題。 應當以備案的中標合同，這里的備案應當包括第一次備案和重大變更以后的第二次、第三次備案。到招投標市場查一下，備案室查一下，凡是第一次備案的或者說重大事項變更后經過備案的，都認定為白合同。如果違背了合同的實質性內容，這種情況下也是不允許的。簽訂白合同之后簽黑合同,是有不同看法的。應該叫黑白合同，“黑”，比如“黑社會”肯定是不好的，所以定性為黑白合同，一目了然，能引起各級政府和法院的重視。我們當時的想法就是，黑合同是雙方當事人最真實的意思表示，而且黑合同是符合雙方當事人真實意思的，也符合市場行情，雙方當事人實際履行的也是黑合同。 第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。如果乙方報的是實價，甲方砍價以后那肯定就要賠錢了，所以肯定要虛報一部分。建設部2001年11月5日有一個文件，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，第十六條講，乙方報價以后甲方在合同約定的時間內不審價，視為認可乙方報價。我覺得這應該引起施工企業(yè)的注意，因為打官司，作為施工管理這塊還是有問題的，很多鑒定的時候存在“漏項”，當事人主張應當說是有道理的，但是拿不出證據來，沒有洽商紀錄，這種情況還是很多的，所以簽證應該簽全了。我們認為，群眾認為從程序的角度講，民事證據分成好多種，包括書證、視聽資料、鑒定結論、證人證言等等，這些都是證據。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量。最全面主張權利的一個時間點。就是從那個時間確定的本金應該從那個時間點支付利息。在這種情況下，業(yè)主還欠付工程款，所以業(yè)主應該對等支付利息。就是說利息具有隨付性。 第十八條 利息從應付工程價款之日計付。在建設部示范文本中大概有三條談到了欠付工程款的利息問題，但是那個里面的利息講的是違約金，是違約金性質的，包括索賠條款里講的都是違約金性質的。那為什么欠付工程款應該支付利息呢？就是說工程價款跟其它的款在法律性質上之間有什么差別？這件事我們自己也琢磨過，也還沒有研究透徹。 第十七條：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。 “建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。我們講“簽訂建設工程施工合同時”，就是“簽約時”是時間概念，“當?shù)亍笔堑赜蚋拍?。怎么辦？“當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的”，這是審判委員會討論時加上去的，就是到法院打官司時，都不能協(xié)商一致?！昂侠怼钡母拍钍前顺杀竞屠麧?。由定額計價方法過渡到清單計價規(guī)范，也是一個過渡的措施，并不是最終的一個目標，應該過渡到“合理底價”的取費標準上。原來這個定額標準還包括集體所有制經濟，按照資質等級，根據市場行情變化來確定定額標準。這也叫包定的。 建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 從第十一條到第十五條，講的是工程質量問題，從第十六條開始講工程價款的結算，這也是一個比較重要的部分。 原有后面還有一句話，“如果鑒定不合格，這個期間算作違約期間，由施工人承擔違約責任。所以我們使用一個內涵比較大的概念“轉移占有”。這一條也是建設部建設施工合同示范文本中規(guī)定的。所以以管理部門簽章的時間作為竣工的時間點。最后雙方當事人對質量進行了認可以后，然后由四方填一個表，包括施工人、發(fā)包人、監(jiān)理和設計，在簽章以后交給質量監(jiān)督管理站，由他進行形式審查后再簽章。 第十四條：講的是竣工日期,實際竣工日期對法院來說是非常有意義的一個時間點,因為這個時間點涉及工期是否會拖延,如果拖延工期的話,存在承擔違約責任的問題,?！边@也是建筑法明文規(guī)定的。就是因為它違反法律規(guī)定，所以在這個解釋里面規(guī)定發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；這“不予支持”的內涵包括施工質量存在的缺陷，以及保修責任，施工人就免除了。從實務來看適用的情況還是比較多，按照合同法和建筑法的規(guī)定，工程未經竣工驗收或經竣工驗收不合格的不得交付使用?！? 第十三條 建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。分包人與總承包人對工程質量向業(yè)主承擔連帶責任，這是法律明確規(guī)定的。 第二個：提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；在這種情況下，甲方應承擔主要責任。就是說施工合同質量缺陷原則上由承包人承擔責任。不要把這部分權力全部交給鑒定機關去行使，而且對雙方當事人來講損失很大。這是關于三個概念間的關系。質量驗收合格以后承擔的這個保修責任也使用了這個概念。這也是法律明文規(guī)定的。 第二款講：“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失?！痹谶@個司法解釋中有三條適用一個原則：包括合同無效質量不合格、有效解除質量不合格、有效履行質量不合格，適用同一個標準。 因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。在承攬合同中，協(xié)助義務均為核心義務，我們認為協(xié)助義務均為主要義務，比如提供施工資料，在施工現(xiàn)場提供通道等。從施工實務上來看，甲方（業(yè)主）也愿意提供材料。 第九條：承包人合同解除權。 前三種情形是依據合同法關于合同解除的那部分內容，能找到相應的條款。 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； (二)合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的； (三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的； (四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。并且解除合同中途撤場包括項目管理的費用及撤場的費用也會有損失，對施工人來講損失都很大。房地產開發(fā)經營案件的當事人一般是打解除和打無效，這是和市場行情聯(lián)系在一起的。 若發(fā)包人派駐管理人員非本單位職工，這種情況下視為轉包，這是建設部的有關規(guī)定。 從建設部的規(guī)定來看，勞務作業(yè)分包分13個工種，分成兩至三個資質等級，它規(guī)定不準超越資質等級，就是說勞務分包也只能分包一次。法條規(guī)定：專業(yè)技術分包只能分包一次，如果專業(yè)技術分包人可以作為勞務分包的發(fā)包人，那就存在二次分包的問題。為什么有人將勞務分包和轉包聯(lián)系在一起呢？這實際上和法律規(guī)定聯(lián)系到一起的，因為建筑法對建設工程倡導實行工程總承包，工程總承包包括勘察設計監(jiān)理施工，這一單有一人完成，但這是倡導的。違背誠實信用原則，故不予支持。但是墊資和工程欠款之間從法律性質上有什么差別呢?這事我們也反復考慮過但最后也沒搞透徹。主要是避免通過這個突破口，社會上的一些游資通過這個渠道來拆錢。因為業(yè)主主張房屋買賣合同，委托貸款合同和本案不是一個法律關系。所以我們認為墊資是合同性質決定的是不能避免的。 在制定該解釋時我們認為認定墊資合法化的條件已經成熟。有的降低了調門，有的就淡化處理了。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。按照管理來看，在施工前取得資質，就說明他有一定的實力，接近承攬工程的水平了，如果在竣工時取得了資質，如果在這種情況下請求確立合同無效，法院不支持。 第五條 承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。在這三種情況之間有共性：都屬于三方兩個法律關系?？紤]到市場不規(guī)范，在某種程度上還有很多不正當競爭的行為，所以認為法院不應當放棄這個手段。 第四條：民事制裁 最高院對民事制裁有這樣一個觀點：民事制裁措施應慎用，能不用的不用，必須要用的話應慎用。但有些情況下，也主要承擔責任，在后面條文中有規(guī)定。即利用價值不交付使用，怎么體現(xiàn)出來？所以就把原來討論的意見給否決了。原來把后一項還得分成兩種情形：修復后有利用價值和沒有利用價值，有利用價值的，可以支付相應的工程價款，并相應酌減。還有我們還想表達的意思是，并不是工程出現(xiàn)質量后都要去鑒定，工程質量出現(xiàn)問題后，承包人先去修復，在修復不成或核算費用存在糾紛，即最終沒法修復或承包人拒絕修復的情況下，才能解除合同，讓別人去修?，F(xiàn)在很多打官司的，業(yè)主在出現(xiàn)工程質量缺陷后，不是讓施工人修而是找別人修，修完后，報一個價錢（往往很高）讓施工人承擔責任。關鍵是修復會多支付費用，還會造成工期拖延，拖延工期造成的損失數(shù)與履行無效合同造成的損失。 第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： (一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持； (二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。折價補償?shù)臉藴屎头謸暮诵木桶凑找呀洶l(fā)生的實際費用來進行核算。 法律規(guī)定合同無效之后，基本上是兩個法律后果，一個是返還，能夠返還的返還，不能夠返還的折價補償；再一個是，在履行無效合同過程中造成的損失，由雙方當事人按照導致合同無效的過錯來分擔這個損失。因為這兩種方式對于法官來講，不能夠通過鑒工來選擇，必須要去鑒定。 給大家介紹一下在起草過程中有一些不同的觀點： 從施工行業(yè)的角度來看，認為合同無效質量合格的，應該按照當年當?shù)貙嵭械墓こ潭~標準來據實結算，這時起自始至終堅持的觀點。 第二條：合同無效以后工程結算的問題，是解釋里面的核心條文。 中標無效有六種情況，違反招投標本身自由競爭的機制，屬于不正當競爭，認定為無效。這是法條所禁止的，是建筑法明文禁止的。是違法分包、非法轉包、借名協(xié)議里面實際施工的人。 該條第二項：“借用資質”：簽訂的施工合同是無效的，下面對幾個概念作個解釋： 實際施工人，在法條上找不