【正文】 就應(yīng)當(dāng)按照這個方式進(jìn)行。這是我們經(jīng)過征求建設(shè)部的意見，反復(fù)調(diào)研以后得出意見，也是最符合實(shí)際的。我們舍棄其他兩個觀點(diǎn)，而采用這個觀點(diǎn)。 第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： (一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； (二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 第三條：合同無效，工程驗(yàn)收不合格是怎么處理的？存在兩種情形，一種是修復(fù)了以后，驗(yàn)收合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，應(yīng)予支持。就是說修復(fù)了以后，質(zhì)量合格的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上一條。關(guān)鍵是修復(fù)會多支付費(fèi)用，還會造成工期拖延，拖延工期造成的損失數(shù)與履行無效合同造成的損失。修復(fù)費(fèi)用也是履行無效合同多支付的費(fèi)用，由過錯方承擔(dān)責(zé)任。這是一個原則。 “修復(fù)后”是有一定意義的，我們想表達(dá)的意思是，按照合同法16章及建筑法規(guī)定，修復(fù)首先為施工方的義務(wù)和責(zé)任，從實(shí)務(wù)來看，也是某種權(quán)利?，F(xiàn)在很多打官司的，業(yè)主在出現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷后，不是讓施工人修而是找別人修，修完后，報一個價錢（往往很高）讓施工人承擔(dān)責(zé)任。這與法律規(guī)定是不符的?，F(xiàn)行法規(guī)定，出現(xiàn)質(zhì)量問題后先由承包人自己修復(fù)，而且費(fèi)用很低，因?yàn)樗麑こ毯芰私?，再是由他承?dān)時，它內(nèi)部有責(zé)任制，比如工程質(zhì)量存在缺陷，是專業(yè)技術(shù)分包人干的或者是有勞務(wù)分包人干的，這一階段他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。所以，總承包單位可以免責(zé)或者通過內(nèi)部責(zé)任劃分來免除自己的損失。還有我們還想表達(dá)的意思是，并不是工程出現(xiàn)質(zhì)量后都要去鑒定，工程質(zhì)量出現(xiàn)問題后，承包人先去修復(fù)，在修復(fù)不成或核算費(fèi)用存在糾紛，即最終沒法修復(fù)或承包人拒絕修復(fù)的情況下，才能解除合同，讓別人去修。 第二項，當(dāng)修復(fù)后工程質(zhì)量不合格時就不給錢了，這和法律規(guī)定的原則是一致的。 合同法和建筑法中都規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。因?yàn)樾藓靡院?，質(zhì)量不合格，對業(yè)主來講，它不能使用，所以就不應(yīng)當(dāng)支付價款。原來把后一項還得分成兩種情形：修復(fù)后有利用價值和沒有利用價值，有利用價值的，可以支付相應(yīng)的工程價款，并相應(yīng)酌減。沒有利用價值的不給錢。有沒有利用價值我們考慮的標(biāo)準(zhǔn)是建設(shè)工程主體工程的驗(yàn)收，主體工程驗(yàn)收合格，安全性沒有什么影響的話，在這種情況下由業(yè)主支付相應(yīng)的工程款。審判委員會在討論時認(rèn)為法律規(guī)定未經(jīng)驗(yàn)收合格，不得交付使用。即利用價值不交付使用，怎么體現(xiàn)出來？所以就把原來討論的意見給否決了。 第二款：發(fā)包人有責(zé)任的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建筑法規(guī)定，工程質(zhì)量出現(xiàn)問題首先由承包人承擔(dān)責(zé)任。業(yè)主的主要責(zé)任時付款，承包人的主要責(zé)任是把活干好。但有些情況下，也主要承擔(dān)責(zé)任，在后面條文中有規(guī)定。 對前三條做個小結(jié)的話，主要講合同效力問題，合同無效后，工程質(zhì)量合格和不合格的工程價款的支付問題。 第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 第四條：民事制裁 最高院對民事制裁有這樣一個觀點(diǎn)：民事制裁措施應(yīng)慎用，能不用的不用，必須要用的話應(yīng)慎用。從職能上將法院作為居中裁判的司法機(jī)關(guān)。按照法律規(guī)定平衡雙方當(dāng)事人的利益，而非行政管理者，要對雙方進(jìn)行制裁。雖依民法通則民事制裁是法院的權(quán)利，但原來該條沒有寫進(jìn)去，在征求意見時，建設(shè)部和各級法院都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)寫進(jìn)去，這是與建筑行業(yè)的現(xiàn)狀有聯(lián)系?？紤]到市場不規(guī)范，在某種程度上還有很多不正當(dāng)競爭的行為，所以認(rèn)為法院不應(yīng)當(dāng)放棄這個手段。建設(shè)部認(rèn)為，很多違規(guī)違章違法的行為在前期管理機(jī)關(guān)看不清楚看不透徹，到打官司時，雙方當(dāng)事人全方位的對抗，把所有的矛盾全部暴露出來，在這種情況下法院在不加以處罰，前面的“漏網(wǎng)之魚”后面就過關(guān)了，所以就認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行民事制裁。根據(jù)這個意見寫進(jìn)去了這個內(nèi)容。從這個條文來看，它有兩個部分：“句號”以前講合同的三種無效情形，為什么不把它列入第一條中？我們有兩個方面的考慮：一是這三種情況屬于民事制裁的三種對象，只有這三種情況才使用民事制裁。在這三種情況之間有共性：都屬于三方兩個法律關(guān)系。要不然有承繼關(guān)系，如轉(zhuǎn)包，要不有牽連關(guān)系，如聯(lián)營。只有在三方兩個法律關(guān)系中，才存在中間一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收繳，這是收繳的前提。 最高法院講民事制裁的慎用體現(xiàn)在什么地方呢？ 審判委員會觀點(diǎn)：民事制裁僅使用上述三種情況，其他情況不適用；收繳對象：只收繳實(shí)際取得的，而非約定取得的行政部門已經(jīng)處罰的，不再適用各民事制裁不得并用。 第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 第五條：超越資質(zhì)等級的。前面已經(jīng)講過了，如果超越資質(zhì)等級，導(dǎo)致合同無效。 按照建設(shè)部文件，對施工企業(yè)的資質(zhì)等級管理是動態(tài)管理，存在升和降兩種可能性。按照管理來看，在施工前取得資質(zhì)，就說明他有一定的實(shí)力，接近承攬工程的水平了，如果在竣工時取得了資質(zhì)，如果在這種情況下請求確立合同無效，法院不支持。按照建設(shè)部行業(yè)管理慣例，確立的這樣一個原則。 第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。 第六條：墊資問題。墊資問題也是解釋的一個核心條款，在這里確立了墊資合法化。 對墊資人民法院審理的實(shí)務(wù)來看，我們自己做了一個回顧： 1995年以前，從最高院二審情況來看，全國法院認(rèn)定墊資無效，對墊資全部予以收繳 1995年至2000年：法院態(tài)度有所松動。有的降低了調(diào)門，有的就淡化處理了。 2000年以后：從我們二審看到的案件來講，有的對合同效力不談了，有的直接認(rèn)定合同有效，但利息要返還，觀念上有個轉(zhuǎn)變的過程，對最高院二審來講，除了對收繳數(shù)額較大我們進(jìn)行了調(diào)整，對其他認(rèn)定合同有效的我們維持了，對認(rèn)定合同無效的我們也維持了，給利息也維持，不給利息也維持。因?yàn)橛^點(diǎn)認(rèn)識上不是太統(tǒng)一。在這一塊處理方式上什么樣的處理方式都有。 在制定該解釋時我們認(rèn)為認(rèn)定墊資合法化的條件已經(jīng)成熟。主要有幾個方面的考慮： 認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)不充分（其依據(jù)1990年三部委的一個通知，把墊資認(rèn)定為企業(yè)相互拆借，達(dá)不到規(guī)章的效力等級，違反合同法的規(guī)定） 我們認(rèn)為墊資在施工合同中是不能避免的，是合同性質(zhì)決定的。為什么這么說呢？因?yàn)槭┕ず贤举|(zhì)來說是一個承包合同，承包合同是不能算清帳的情況下采用承包方式的，比如農(nóng)村土地承包，只能粗算，二期施工合同采用承包的方式，本質(zhì)來講是組合合同，包括勘查、設(shè)計、監(jiān)理、包括采購、合同的擔(dān)保等等，都是一個組合合同，而且在履行過程中，一份合同不可能履行到底，就是說在簽訂主合同之后，通過簽訂洽商紀(jì)錄，會談紀(jì)要、記錄聯(lián)系單等來完善補(bǔ)充主合同。正因?yàn)樗浅邪问剑瑸榻M合合同，在施工過程中都是按“形象進(jìn)度”付款，有的付款時間點(diǎn)多達(dá)十幾個或二十幾個，“形象”本身意味著并非準(zhǔn)確時間點(diǎn)，形象進(jìn)度本身也意味著實(shí)際施工和付款時間之間存在著時間差，這個時間差本身就是墊資，只是“軟墊”和“硬墊”的區(qū)別。所以我們認(rèn)為墊資是合同性質(zhì)決定的是不能避免的。 國際通行慣例來看，包括FIDIC條款，歐洲適用的一些標(biāo)準(zhǔn)，都是允許墊資的，甚至允許墊到“交鑰匙”。從國外的立法例來看，德國的民法典對墊資有明確的規(guī)定，它屬于大陸法系最原始的版本；從審判實(shí)務(wù)來看，認(rèn)定墊資違法以后起到了很多副作用，并沒有因?yàn)橐?guī)定墊資違法保護(hù)了施工企業(yè)的利益，反而造成了混亂。而且不便于法院的審理，比如最高院二審出現(xiàn)了當(dāng)事人變相墊資，通過房屋買賣合同，合作開發(fā)合同、委托貸款合同等變相墊資。因?yàn)闃I(yè)主主張房屋買賣合同，委托貸款合同和本案不是一個法律關(guān)系。要把這部分剝離出去，但由于本案有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，造成法院審理的不便。與其出現(xiàn)這么混亂的情況，不如讓墊資合法化，所以我們認(rèn)為墊資合法的條件已經(jīng)成熟了。 按照條文解釋，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。主要是避免通過這個突破口，社會上的一些游資通過這個渠道來拆錢。 第二款：“當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”在該司法解釋中，墊資和工程欠款的差別就是在利息上，就是墊資約定不給利息的就不給。對于工程欠款的計算時間和標(biāo)準(zhǔn)按照后面的條文進(jìn)行。但是墊資和工程欠款之間從法律性質(zhì)上有什么差別呢?這事我們也反復(fù)考慮過但最后也沒搞透徹。但從德國民法典來看，它也是把墊資和工程欠款區(qū)分來對待的。 第三款：當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。當(dāng)初攬活時約定不要利息，但打官司時又要利息。違背誠實(shí)信用原則，故不予支持。 第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。 第七條：勞務(wù)分包 勞務(wù)分包不能確認(rèn)為轉(zhuǎn)包，勞務(wù)分包應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效?；旧线@是一個原則。為什么有人將勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包聯(lián)系在一起呢？這實(shí)際上和法律規(guī)定聯(lián)系到一起的，因?yàn)榻ㄖ▽ㄔO(shè)工程倡導(dǎo)實(shí)行工程總承包，工程總承包包括勘察設(shè)計監(jiān)理施工，這一單有一人完成，但這是倡導(dǎo)的。就施工這一塊，實(shí)行總承包是強(qiáng)制性的，這一個工程只能以有一個總包單位，由他完成主體工程，可以對專業(yè)技術(shù)工程進(jìn)行分包，但法律規(guī)定只能分包一次。專業(yè)技術(shù)主要指隱蔽工程、管線、外墻、裝修、消防等這些專業(yè)技術(shù)。建設(shè)部今年2月14號頒布一個部令，是一個部門規(guī)章，《民用房屋基礎(chǔ)設(shè)施分包管理辦法》部令：勞務(wù)分包的分包人可以是專業(yè)技術(shù)分包人，所以就存在一個法律協(xié)調(diào)問題。法條規(guī)定：專業(yè)技術(shù)分包只能分包一次，如果專業(yè)技術(shù)分包人可以作為勞務(wù)分包的發(fā)包人，那就存在二次分包的問題。所以有兩個高級法院向我們請教這個問題，在這種情況下能不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無效？就是因?yàn)檫@個原因所以制定這個解釋。我們認(rèn)為專業(yè)技術(shù)分包人可以作為勞務(wù)分包的發(fā)包人，不屬于兩個分包，屬于將專業(yè)技術(shù)分包中的簡單勞動剝離出去，交給勞務(wù)作業(yè)分包單位。我們認(rèn)為工程總承包、專業(yè)技術(shù)分包、勞務(wù)分包之間的區(qū)別就是一個是復(fù)雜勞動、一個是簡單勞動。 從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分13個工種，分成兩至三個資質(zhì)等級，它規(guī)定不準(zhǔn)超越資質(zhì)等級，就是說勞務(wù)分包也只能分包一次。 勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)分包人在分包的現(xiàn)場設(shè)置管理機(jī)構(gòu)，派駐管理人員，實(shí)施有效的監(jiān)督管理。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人對勞務(wù)分包人的工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，由他進(jìn)行結(jié)算。這是建設(shè)部界定的幾個條件。 若發(fā)包人派駐管理人員非本單位職工，這種情況下視為轉(zhuǎn)包，這是建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定。 以上七條講的都是合同效力問題。第八條至第十條講的是有效合同解除問題 從實(shí)務(wù)上來看。建設(shè)施工合同雙方當(dāng)事人一般不大愿意解除合同，這和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件不一樣。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的當(dāng)事人一般是打解除和打無效，這是和市場行情聯(lián)系在一起的。在上海、廣東、海南，案子都是一樣的，上家打有效履行，下家打無效退款，這是規(guī)避市場風(fēng)險的原因。但對于施工合同就不是這么明顯，雙方當(dāng)事人不在萬不得已的情況下，不解除合同。為什么不愿意解除合同呢？因?yàn)槭呛屠媛?lián)系在一塊的，對于施工方來說，解除合同后，很多設(shè)備為租賃的，合同解除后要向別人支付違約金，而且很多采購材料、向廠家訂購的材料是為工程特殊采購的，在其他工程上用不上，標(biāo)號是特定的，解除合同也要向別人支付違約金。并且解除合同中途撤場包括項目管理的費(fèi)用及撤場的費(fèi)用也會有損失，對施工人來講損失都很大。業(yè)主大部分情況下也不愿意解除合同,因?yàn)榻獬贤罅碚乙粋€單位干活，是否能達(dá)到銜接的程度，能否吻合都很難講。再一個，在解除合同后會造成工期拖延，業(yè)主也會有很大損失