【正文】 的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的追償責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第 25 條規(guī)定的情況，應另當別論。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第 2條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。是否 可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應當如何解釋？ 答：《司法解釋》第 2 條規(guī)定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第 2條規(guī)定的這種情況，應該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€空間，《司法解釋》第 5 條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說： “承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理 的，不予支持。 ”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。 這個問題不能反推結論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》 5 第 2條規(guī)定，我個人認為轉包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按 照合同約定計價。我的理解是如果因為轉包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因導致工程合同無效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。 問題十：請問招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？ 答：這個問題提得非常內(nèi)行，雖然問題只有幾句話。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準的界限，這是一個很重要的問題。 首先，要看固定價和可調(diào)價 哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個非中標合同的情況。備案了，但不是中標合同，則不屬于司法解釋第 21 條規(guī)定的范疇。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第 21 條規(guī)定處理。據(jù)我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的 。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。 此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，這是違反法律強制性規(guī)定的?！墩袠送稑朔ā返?46 條規(guī)定： “招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 ”合同的計價方式屬于實質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標的實質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強制性規(guī)定，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第 21 條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。 問題十一：施 工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設施工合同無效，那么雙方的責任如何認定？對違章建筑的工程款，施工 6 單位能否要求發(fā)包方支付工程款？ 答：首先這個問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第 8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是 “應當 ”而不是 “必須 ”，并不屬于強制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導致合同的無效。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應由承發(fā)包雙方分擔，因為開 工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應當明知的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價款的承擔問題，工程款還是應當支付的。 問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》 66條行使后履行抗辯權？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤 工期，乙方應否承擔違約責任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責？ 答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第 269號規(guī)定： “建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。 ”因此，承包人應先履行完工義務，發(fā)包人應后履行付款義務。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應當支付相應形象階段的進度款。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權，可以不履行繼續(xù)施工的義務。 有否后履行抗辯權及如何行使應該看 合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。示范文本第 26條第 4款規(guī)定： “發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。 ”該條約定是參照了國際承包工程的 FIDIC 文本。該條約定有一個關鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權，有一條合同約定的附隨義務就是應該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權行使抗辯權，有權按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。 因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權，就不應當承擔違約責任。 7 如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。 問題十三：依據(jù)《司法解釋》第 15 條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？ 答：這個問題也是一個提得很好的操作問題?！端痉ń忉尅返?15條是 這樣規(guī)定的： “建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 ”這個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第 18條 “重新檢驗 ”約定： “無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應 順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延。 ”我理解，這就是《司法解釋》第 15 條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。 我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如這 15 條，還有第 18 條： “利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付， 工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。 ”等。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習慣。示范文本的全稱應是 “建設工程施工合同示范文本 ”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于 1999 年 12 月 24 日由國家工商局和建設部共同以 1999 第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權威性。我國《合同法》第 62條規(guī)定： “質(zhì)量 8 要求不明確的，按照國家 標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 ”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔，工期相應順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。 問題十四：依據(jù)《司法解釋》第 24 條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？ 答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展?！端痉ń忉尅返?24條其內(nèi)容只有一句話： “建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 ”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。 首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設工程施工合同，按《司法解釋》第 24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解 ，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋