【正文】 權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個(gè)問題您如何理解？ 答：這一問題的兩問都很有意思。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第 97 條規(guī)定的可以 “先予執(zhí)行 ”的情形包括追索勞動(dòng)報(bào)酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)，都是一樣的。 A要求 B支付合同約定的 5%以外部分的價(jià)款，存在兩方面的問題，因?yàn)榻栌觅Y質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同， A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為應(yīng)該提出反訴來解決。 第三個(gè)問題有點(diǎn)懸。至于如何認(rèn)定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指 “發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù) ”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復(fù)。至于工期如何計(jì)算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點(diǎn)工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯(cuò)大小綜合考慮。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同，承租人未支付 裝修費(fèi)并人間蒸發(fā)。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。我認(rèn)為，發(fā)包人欠付工程價(jià)款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而支付利息正是承擔(dān)違約責(zé)任的具體的、基本的方法。 問題三十二：司法解釋第 21 條，白合同不是雙方的真實(shí)意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結(jié)算工程款？如依白合同結(jié)算。如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權(quán)對價(jià)的原理向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利，由于我國《物權(quán)法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時(shí)作為損失賠償 的話（實(shí)踐中很多此類合同作如此約定），則裝修公司則難以向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán) 21 利。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因?yàn)椴皇浅邪?，分包人不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。承包人應(yīng)承擔(dān)已完部分的工程保修責(zé)任，保修責(zé)任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負(fù)有保修義務(wù)是法律明確規(guī)定的。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應(yīng)支付的是工程結(jié)算款。甩項(xiàng)在示范合同文本第 32 條第 7項(xiàng)有規(guī)定，我 來讀一下： “因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程 18 部位甩項(xiàng)竣工的，雙方另行簽訂甩項(xiàng)竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價(jià)款的支付方法。 第二個(gè)問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。 問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價(jià)款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)談一談發(fā)包人在依解釋第 11 條主張減付價(jià)款時(shí)，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點(diǎn)是什么？在工程經(jīng) 17 竣工驗(yàn)收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？ 答：這一位提問涉及到三個(gè)問題，個(gè)個(gè)都有水平。 答：提這個(gè)問題的不知和上一個(gè)問題是否是同一人，這個(gè)問題與上一個(gè)問題有關(guān)。我的觀點(diǎn)在上課時(shí)已反復(fù)說了。 問題二十五：（ 1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第 29條的強(qiáng)制性規(guī)定。這樣理解是不正確的。我認(rèn)為，《司法解釋》第 26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。《招標(biāo)投標(biāo)法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實(shí)際發(fā)生的工程量。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實(shí)際適用了示范文本；如果未適用該文 本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的。據(jù)我 所知，在司法實(shí)踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會(huì)按總分包合同的這個(gè)約定來處理案件。 10 至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊(duì)，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個(gè)人或群體個(gè)人的，以自然人或群體派代表方式起訴。但 也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會(huì)追究工期違約責(zé)任，因?yàn)闆]有對工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時(shí)效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。我們知道，施工行為是一個(gè)過程，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工。 ”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng) 順延工期。 因此，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進(jìn)度款，乙方是否可在竣工時(shí)拒絕交付竣工資料，按《合同法》 66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時(shí)，甲方反訴乙方延誤 工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？ 答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第 269號(hào)規(guī)定： “建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。我理解司法解釋第 21 條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。備案了，但不是中標(biāo)合同，則不屬于司法解釋第 21 條規(guī)定的范疇。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》 5 第 2條規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實(shí)際施工人的追償責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第 25 條規(guī)定的情況，應(yīng)另當(dāng)別論。 ”只是損失計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐較難掌握，處理時(shí)可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計(jì)算。此外還有 個(gè)法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時(shí)一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第 114條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對價(jià)。 問題四：依據(jù)解釋第 20 條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件 的，如何處理？另： “不予 答復(fù) ”如何理解？ 答：《司法解釋》第 20條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價(jià)款，鼓勵(lì)雙方對結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn) “過期視為認(rèn)可 ”這樣一種原則 ,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達(dá)到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。 問題三：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價(jià)款的 ：承包人在雙方確定變更事項(xiàng)后的 14 天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。 1 問題二：施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)時(shí)雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙方的真實(shí)意思表示，而過后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由，要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，這時(shí)如何確定合同價(jià)款？ 答：這本身就是黑白合同的認(rèn)定問題?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析 時(shí)間： 2021112 編者按： 2021年 1月最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）正式實(shí)施后，建緯律師事務(wù)所深圳分所就如何正確理解和運(yùn)用《司法解釋》，依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益等問題 ，由朱樹英律師主講，在深圳、東莞等地舉辦了系列專題講座。而實(shí)際上，仲裁庭還是可以裁決的 ,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。因此，履約過程中如要簽訂與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補(bǔ)充協(xié)議的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么 7天期限就不應(yīng)限制當(dāng)事人，即便過了 7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價(jià)款請求，其適用的是時(shí)效依據(jù)，即不超過二年。 只要干活了，就要計(jì)價(jià)。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。因一方 違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。 這個(gè)問題不能反推結(jié)論。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來又改為可調(diào)價(jià)方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個(gè)非中標(biāo)合同的情況。 ”合同的計(jì)價(jià)方式屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價(jià)款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價(jià)款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的。該條約定有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進(jìn)