【正文】 這部分變更工程價(jià)款，但拖到后來(lái)時(shí)效已過(guò)，這種情況在法律上 有沒有對(duì)承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護(hù)承包人利益？ 答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對(duì)承包人提出的設(shè)計(jì)變更或施工變更加價(jià)的簽證不予確認(rèn)，這就是司法解釋第 19 條的情況。 ”這一條款針對(duì)承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責(zé)任除賠償損失，還應(yīng)承擔(dān)工期的順延責(zé)任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔(dān)。此外，我國(guó)《建筑法》對(duì)總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第 29條規(guī)定總分包就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《建筑法》第 55條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。實(shí)際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動(dòng)爭(zhēng)議；而且，實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬是包含在工程價(jià)款中的直接費(fèi)中的人工費(fèi)的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報(bào)酬?duì)幾h，必然需要和解決工程款拖欠同步解 決。因此，在工程最終結(jié)算時(shí)，當(dāng)事人會(huì)對(duì)上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評(píng)估、協(xié)調(diào)，最后得出一個(gè)調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對(duì)各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做 “雙方其它無(wú)爭(zhēng)議 ”。例如《司法解釋》第 6條規(guī)定： “墊資原則按有效處理 ”，這是因?yàn)樵诩庸ず贤N類中，有一類叫備料加工，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費(fèi)加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。 問(wèn)題十四：依據(jù)《司法解釋》第 24 條，施工行為地與不動(dòng)產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？ 答：這是一個(gè)應(yīng)引起重視的理解問(wèn)題，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進(jìn)展。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付， 工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 ”這個(gè)規(guī)定僅說(shuō)了工期可以順延，但常識(shí)告訴我們，施工方停工就會(huì)造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對(duì)這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是有明確規(guī)定的。 ”該條約定是參照了國(guó)際承包工程的 FIDIC 文本。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案。如本來(lái)是三級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級(jí)企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對(duì)的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。我認(rèn)為，如果質(zhì)量問(wèn)題確實(shí) 是實(shí)際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的?！端痉ń忉尅返?8 條 “發(fā)包人的解除權(quán) ”對(duì)承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第 10條 “解除合同后的處理原則 ”規(guī)定： “建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說(shuō)的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。我認(rèn)為，如果實(shí)際情況就是如此，則應(yīng)適用按實(shí)結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第 16條的規(guī)定處理。如果沒有， 2 則可以看合同是否有默示條款。我認(rèn)為《司法解釋》 第 21 條規(guī)定的本意是限制當(dāng)事人以真實(shí)意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對(duì)當(dāng)事人的不正確的 “真實(shí)意思 ”的干予。當(dāng)時(shí)，在最高院頒布有關(guān)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過(guò)相同的問(wèn)題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應(yīng)由法院處理，那么仲裁案件時(shí)能否判優(yōu)先受償權(quán)？當(dāng) 時(shí)有人就說(shuō)仲裁不能裁，因?yàn)楹贤ǖ?286 條規(guī)定是 “人民法院依法拍賣 ”。期間，來(lái)自各方企業(yè)界代表提出了大量的操作性問(wèn)題，其中很多問(wèn)題是非常有意義的，下面就其中一些具有典型意義的問(wèn)答內(nèi)容同時(shí)結(jié)合朱律師在以往講課過(guò)程中的一些典型問(wèn)答內(nèi)容獻(xiàn)給廣大讀者。《司法解釋》規(guī)定，中標(biāo)合同備 案后，當(dāng)事人不得就合同中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。據(jù)此提出以下問(wèn)題：承包人在 14 天內(nèi)沒有提交變更價(jià)款的專項(xiàng)報(bào)告 ,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項(xiàng)記錄，月進(jìn)度款的報(bào)告中也 包括了該月發(fā)生的變更工程價(jià)款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？ 答：這涉及到變更的簽證確認(rèn)及具體操作問(wèn)題。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果 ——過(guò)期視作認(rèn)可，實(shí)際上等于沒有充分利用 “司法解釋 ”這一精神，自然視為沒有約定。這種所謂的 一口價(jià) 是沒有標(biāo)的的，如果在確定 “一口價(jià) ”的時(shí)候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對(duì)實(shí)際發(fā)生的工程量計(jì)價(jià)，叫做 約而不定，包而不實(shí) ，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。《司法解釋》第 18條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是： 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 問(wèn)題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無(wú)效，按《司法解釋》第 2條的規(guī)定，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！端痉ń忉尅肥钦f(shuō)承包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按 照合同約定計(jì)價(jià)。因?yàn)?，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標(biāo)又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同，則不能以司法解釋第 21 條規(guī)定處理。 問(wèn)題十一：施 工單位在未取得開工許可證的情況下進(jìn)行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無(wú)效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？對(duì)違章建筑的工程款，施工 6 單位能否要求發(fā)包方支付工程款？ 答：首先這個(gè)問(wèn)題的命題本身是不成立的。 ”因此，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。 7 如果甲方反訴乙方工期延誤的，因?yàn)榧追轿窗雌谥Ц哆M(jìn)度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問(wèn)題，工期依法可以順延。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。示范文本的全稱應(yīng)是 “建設(shè)工程施工合同示范文本 ”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于 1999 年 12 月 24 日由國(guó)家工商局和建設(shè)部共同以 1999 第313號(hào)文件公布施行的。 首先，不動(dòng)產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動(dòng)產(chǎn)。如果采取設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工總承包方式施工時(shí)，設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來(lái)源很可能 來(lái)自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。貿(mào)仲（指中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)）曾處理過(guò)這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。針對(duì)提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第 26條之程序規(guī)定起訴，實(shí)際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護(hù)。 問(wèn)題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實(shí)際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤(rùn)索賠，法院會(huì)支持嗎？ 答：對(duì)于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。 這個(gè)問(wèn)題的后半部分的答案，我認(rèn)為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤(rùn)，所謂預(yù)期利潤(rùn)就是合同法所規(guī)定的可得利益。 我認(rèn)為 19條是非常好的法條，它把履行工程合同實(shí)踐中工程簽證和工程索 12 賠的關(guān)系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠 ，因?yàn)樵摋l后半句的情形指的就是工程索賠。這里有一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定本身的屬性問(wèn)題，也就是說(shuō)是否屬于民法意義上的強(qiáng)制性。但是實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購(gòu)材料的情況。 提問(wèn)中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價(jià)款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實(shí)際施工人的款項(xiàng)?！端痉ń忉尅? 第 20 條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時(shí)約定超過(guò)期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。該條明確規(guī)定： “施工總承包的 ，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。我認(rèn)為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。農(nóng)民工包含在實(shí)際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報(bào)酬。我的觀點(diǎn)： 天津法院當(dāng)然有管轄權(quán)，因?yàn)?A完全可以施工行為地發(fā)生在天津?yàn)橛?，向天津的有管轄?quán)的法院起訴，法院受理當(dāng)無(wú)障礙。 第一個(gè)問(wèn)題涉及對(duì)訴的認(rèn)識(shí)和訴訟技巧。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責(zé)任時(shí)，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達(dá)合同約定標(biāo)準(zhǔn)即可；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過(guò)質(zhì)量缺陷責(zé)任鑒定（包括缺陷整改需要的費(fèi)用）來(lái)證明，否則法官難以裁定如何減付具體款項(xiàng)。 ” 至于在甩項(xiàng)交工時(shí)，其竣工時(shí)間如何確定，我認(rèn)為，既然是部分竣工通過(guò)驗(yàn)收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項(xiàng)協(xié)議簽署的時(shí)間來(lái)確定這部分工程的竣工時(shí)間，而對(duì)于整個(gè)工程而言，其全部竣工時(shí)間，應(yīng)以甩項(xiàng)的工程另行通過(guò)辦理竣工驗(yàn)收的時(shí)間來(lái)最終確定。而根據(jù) 《示范文本》第 33 條第 1款的規(guī)定，承包人應(yīng)在通過(guò)驗(yàn)收后的 28 天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第 3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的 28天內(nèi)審定并支付，也就是說(shuō)，承包人實(shí)際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時(shí)效，應(yīng)從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第 29天起計(jì)算。至于質(zhì)保金，也因合同終止而應(yīng)當(dāng)返還承包人，當(dāng)然是有一個(gè) 前提，已完工程的質(zhì)量是合格的。 問(wèn)題三十一：（ 1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設(shè)工程施工合同的法律范疇 ?能否適用現(xiàn)在的 14 號(hào)司法解釋？（ 2）下面的情況，應(yīng)如何理解：房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租給承租人后，承租人依據(jù)約定對(duì)該房屋進(jìn)行裝修改造（房屋面積 15000 平方米），承租人通過(guò)招標(biāo)，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工?！端痉ń忉尅诽貏e強(qiáng)調(diào)三類建設(shè)工程合同中的施工合同。 第三個(gè)問(wèn)題，對(duì)《司法解釋》第 17 條規(guī)定的利息，我沒有當(dāng)面聽到馮法官的答復(fù)，并不明了馮法