【導讀】蕆薄蚇袁莃薃蝿肆艿薃袂衿膅螞薁肅肁蟻蚃袈荿蝕螆肅芅蠆羈袆芁蚈蚈膁膇蚇螀羄蒆蚇袂膀莂蚆羅羋螅蚄膈膄莁螇羈肀莁衿膆荿莀蠆罿蒞荿螁芄芀莈袃肇膆莇羆袀蒅莆蚅肆莁蒞螈袈芇蒅袀肄膃蒄蕿袇聿蒃螂肂蒈蒂襖羅莄蒁羆膀芀蒀蚆羃膆葿螈腿肂葿袁莀薈薀膇芆薇蚃羀膂薆裊膅膈薅羇肈蕆薄蚇袁莃薃蝿肆艿薃袂衿膅螞薁肅肁蟻蚃袈荿蝕螆肅芅蠆羈袆芁蚈蚈膁膇蚇螀羄蒆蚇袂膀莂蚆羅羋螅蚄膈膄莁螇羈肀莁衿膆荿莀蠆罿蒞荿螁芄芀莈袃肇膆莇羆袀蒅莆蚅肆莁蒞螈袈芇蒅袀肄膃蒄蕿袇聿蒃螂肂蒈蒂襖羅莄蒁羆膀芀蒀蚆羃膆葿螈腿肂葿袁莀薈薀膇芆薇蚃羀膂薆裊膅膈薅羇肈蕆薄蚇袁莃薃蝿肆艿薃袂衿膅螞薁肅肁蟻蚃袈荿蝕螆肅芅蠆羈袆芁蚈蚈膁膇蚇螀羄蒆蚇袂膀莂蚆羅羋螅蚄膈膄莁螇羈肀莁衿膆荿莀蠆罿蒞荿螁芄芀莈袃肇膆莇羆袀蒅莆蚅肆莁蒞螈袈芇蒅袀肄膃蒄蕿袇聿蒃螂肂蒈蒂襖羅莄蒁羆膀芀蒀蚆羃膆葿螈腿肂葿袁莀薈薀膇芆薇蚃羀膂薆裊膅膈薅羇肈蕆薄蚇袁莃薃蝿肆艿薃袂衿膅螞薁肅肁蟻蚃袈荿蝕

　　

【正文】 ，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質量 缺陷責任，審理中涉及到質量缺陷責任的鑒定以及承擔責任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》 第 11 條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。當然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。當然這里有一個前提，即《司法解釋》第 11 條規(guī)定的 “承包人拒絕修理、返工或者改建 的 ”，如果承包人已將質量缺陷整改至合同約定標準，則另當別論。 第二個問題涉及到法官的自由裁量權，有質量缺陷是否應減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。而作為發(fā)包人在舉證證明質量缺陷的錢款責任時，如果合同有特別約定，只要證明質量未達合同約定標準即可；而如果合同沒有相應約定的，則只能通過質量缺陷責任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官難以裁定如何減付具體款項。 第三個問題有點懸。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質量符合合同的約定，或者表 明發(fā)包人已認為工程竣工的質量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收?！端痉ń忉尅返?13條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔地基和主體結構的保修責任。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。 問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？ 答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。甩項也即部分交工。甩項在示范合同文本第 32 條第 7項有規(guī)定，我 來讀一下： “因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程 18 部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責任和工程價款的支付方法。 ” 至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。至于如何認定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復，不再贅述。 問題二十九：工程由于承包人的原 因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？ 答：我認為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關系。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應從工程實際竣工后的合同約定完成結算期限之日起計算。 承包人的合同約定或實際竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。索要工程款訴訟時效的起算時間，應當是發(fā)包人應當支付而沒有支付工程款。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應支付的是工程結算款。而根據(jù) 《示范文本》第 33 條第 1款的規(guī)定，承包人應在通過驗收后的 28 天以內向發(fā)包人提交竣工結算，根據(jù)第33條第 3款的規(guī)定，發(fā)包人應在收到承包人的結算書后的 28天內審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結算的期限，為發(fā)包人收到結算書后的28天以內，因此承包人索要工程款的時效，應從發(fā)包人收到竣工結算的第 29天起計算?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結算的后果，也是指 “發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復 ”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復。 問題三十：（ 1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯不能確 定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任 ,質保金又如何？工期如何計算？（ 2）分包人有無優(yōu)先權？ 答：對第一個問題，準確的答案只能在過錯責任已經(jīng)確定之后。承包人自己有過錯，就應承擔相應的責任?，F(xiàn)在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分 19 析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯。當然即便承包人有過錯，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質量不合格又無法整改的情況）是應當償付的，也就是說，承包人還是可以主張權利的。 具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而 終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權要求發(fā)包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付 50%，另 50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權要求發(fā)包人支付另外的 50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務已因此轉變?yōu)榈狡趥鶆?。承包人應承擔已完部分的工程保修責任，保修責任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負有保修義務是法律明確規(guī)定的。至于質保金，也因合同終止而應當返還承包人，當然是有一個 前提，已完工程的質量是合格的。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責任，如沒有則只能結合雙方的過錯大小綜合考慮。 第二個問題似乎和上一個問題并無直接關系。這是一個比較復雜的問題。根據(jù)《合同法》第 286條的規(guī)定，分包人并無工程價款優(yōu)先受償權。因為 286條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋嗬麅H指承包人，而分包人則不是承包人。但是在實踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時分包人的地位與承包人相同，我認為三方簽訂分包合同時，分包 人與承包人同樣享有工程價款優(yōu)先受償權。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因為不是承包人，分包人不享有工程價款優(yōu)先受償權。 問題三十一：（ 1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設工程施工合同的法律范疇 ?能否適用現(xiàn)在的 14 號司法解釋？（ 2）下面的情況，應如何理解：房屋產(chǎn)權人將房屋出租給承租人后，承租人依據(jù)約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積 15000 平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權人解除了租房合同，承租人未支付 裝修費并人間蒸發(fā)。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權為由向房屋產(chǎn)權人主張權利 ?能否參照司法解釋第 26 條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。（ 3）司法解釋第 17 條規(guī)定可以對欠付工程款要求 20 計息，馮法官說除此之外還可以主張違約責任，該違約責任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點一）支付違約金？該規(guī)定是否突破了我國民事責任中只允許 “填補損失 ”（不包括《消費者保護法》）的舊規(guī)？（ 4）建筑房屋消防設施不符標準 ,是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合 同是否無效，可解除？ 答：這一位提出的問題包括有 4個問題，而且互相不關聯(lián)。我現(xiàn)在一個個進行回答。 第一個問題涉及《司法解釋》中建設工程施工合同的定義。對此，《司法解釋》本身沒有相應規(guī)定，但《合同法》第 269條有明確規(guī)定：建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！端痉ń忉尅诽貏e強調三類建設工程合同中的施工合同。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應當適用建設工程施工合同的司法解釋。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比 較復雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。據(jù)本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設部，建設部的答復正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項目所有權不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。 第二個問題，在司法實踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。我認為這問題也與《司法解釋》第 26 條的規(guī)定內容不盡相同。本人認為，本案的關鍵是裝修公司 在簽訂裝修合同時房屋產(chǎn)權人是否明知，以及產(chǎn)權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第 26 條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權人，即產(chǎn)權人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權人不知道或不同意裝修合同，根據(jù)合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權人。如果產(chǎn)權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權對價的原理向產(chǎn)權人主張權利，由于我國《物權法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產(chǎn)權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償 的話（實踐中很多此類合同作如此約定），則裝修公司則難以向產(chǎn)權人主張權 21 利。 第三個問題，對《司法解釋》第 17 條規(guī)定的利息，我沒有當面聽到馮法官的答復，并不明了馮法官的意見。我認為，發(fā)包人欠付工程價款應承擔違約責任，而支付利息正是承擔違約責任的具體的、基本的方法。如果合同約定在承擔利息之外還應賠償損失或其它的違約責任，則應當從約定，這可能是馮法官的本來意見。 第四個問題，我國《消防法》第 10 條明確規(guī)定，消防未通過驗收不得交付使用，這是一條強制性規(guī)定。而且消防的強制性標準，我認為屬于效力性標準且 涉及公共安全，因此工程的消防不符合標準不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發(fā)生租賃行為，這租賃行為也是無效的。至于是否能夠終止履行，看消防問題能否整改作不同的處理。我的觀點消防缺陷也是質量問題，應根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定進行處理。 問題三十二：司法解釋第 21 條，白合同不是雙方的真實意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結算工程款？如依白合同結