【正文】 。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證?！逗贤ā返谄哒?“違約責任 ”對此作有一系列相應規(guī)定?！端痉ń忉尅返?18條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標準，分別是： 建設工程已實際交付的，為交付之日； 建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。如果因為工程質(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔連帶責任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔了連帶責任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第 2條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 ”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況?！端痉ń忉尅肥钦f承包人如果認為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按 照合同約定計價。 首先，要看固定價和可調(diào)價 哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第 21 條規(guī)定處理?！墩袠送稑朔ā返?46 條規(guī)定： “招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。 問題十一：施 工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設施工合同無效，那么雙方的責任如何認定？對違章建筑的工程款，施工 6 單位能否要求發(fā)包方支付工程款？ 答：首先這個問題的命題本身是不成立的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。 ”因此，承包人應先履行完工義務，發(fā)包人應后履行付款義務。示范文本第 26條第 4款規(guī)定： “發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。 7 如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延?！端痉ń忉尅返?15條是 這樣規(guī)定的： “建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延。例如這 15 條，還有第 18 條： “利息從應付工程價款之日計付。示范文本的全稱應是 “建設工程施工合同示范文本 ”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于 1999 年 12 月 24 日由國家工商局和建設部共同以 1999 第313號文件公布施行的。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔，工期相應順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。 首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。如果采取設計、采購、施工總承包方式施工時，設計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能 來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。 在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責任，也有承包人的責任，或者承發(fā)包雙方都有責任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等等。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。我認為：實際施工人包括成建制的勞務企業(yè)即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第 26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權(quán)益依法應獲得保護。 提問者稱，總分包合同有 “待建設方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款 ”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應信守這個約定。 問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？ 答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。 這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預期利潤，所謂預期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。 我認為 19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索 12 賠的關系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠 ，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。 問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。這是因為當事人很難舉證。但是實踐中確實存在以勞務分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？ 答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第 26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第 36 條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經(jīng)履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。 提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應當承擔實際施工人的款項。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導致其損失，承擔錯誤保全責任應當是提出主張的當事人。《司法解釋》 第 20 條的立法用意是預防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結(jié)算。關于 “不予答復 ”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復，沒有說認可，如果發(fā)包人復函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應認為發(fā)包人已作了答復。該條明確規(guī)定： “施工總承包的 ，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協(xié)議因此被認定為無效。我認為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。我也認為《司法解釋》 第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準確地說應該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是 可以適用《司法解釋》 第 5條規(guī)定。農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務報酬。 問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的 A 公司借用一有資質(zhì)的江蘇 B公司，承建了一個在天津的工程，約定 A 向 B 繳納百分之五的管理費，余額歸A 公司。我的觀點： 天津法院當然有管轄權(quán)，因為 A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當無障礙。 A 公司正屬于實際施工人。 第一個問題涉及對訴的認識和訴訟技巧。當然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達合同約定標準即可；而如果合同沒有相應約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官難以裁定如何減付具體款項。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。 ” 至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應從工程實際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計算。而根據(jù) 《示范文本》第 33 條第 1款的規(guī)定，承包人應在通過驗收后的 28 天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第 3款的規(guī)定，發(fā)包人應在收到承包人的結(jié)算書后的 28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第 29天起計算。現(xiàn)在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分 19 析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯。至于質(zhì)保金，也因合同終止而應當返還承包人，當然是有一個 前提，已完工程的質(zhì)量是合格的。根據(jù)《合同法》第 286條的規(guī)定，分包人并無工程價款優(yōu)先受償權(quán)。 問題三十一：（ 1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設工程施工合同的法律范疇 ?能否適用現(xiàn)在的 14 號司法解釋？（ 2）下面的情況，應如何理解：房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租給承租人后，承租人依據(jù)約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積 15000 平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。我現(xiàn)在一個個進行回答。《司法解釋》特別強調(diào)三類建設工程合同中的施工合同。 第二個問題，在司法實踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。 第三個問題，對《司法解釋》第 17 條規(guī)定的利息，我沒有當面聽到馮法官的答復，并不明了馮法官的意見。而且消防的強制性標準，我認為屬于效力性標準且 涉及公共安全，因此工程的消防不符合標準不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發(fā)生租賃行為，這租賃行為也