【正文】 使用的法律詞語是 “應(yīng)當(dāng) ”而不是 “必須 ”，并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同的無效。這只說明發(fā)包人對自己的過錯(cuò)采取了補(bǔ)救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除。我國《合同法》第 62條規(guī)定： “質(zhì)量 8 要求不明確的，按照國家 標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方 9 和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？ 答：這個(gè)問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時(shí)對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。《司法解釋》總共 28 條規(guī)定中也沒有這個(gè)問題的答復(fù)，因此只能談?wù)剛€(gè)人的觀點(diǎn)。 我認(rèn)為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進(jìn)行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當(dāng)事人至少是可以據(jù)理力爭的?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標(biāo)法嚴(yán)肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因?yàn)槟壳坝胁簧僬袠?biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。多數(shù)情況下，工程價(jià)款是否已經(jīng)支付，承發(fā) 包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 78 條第 2 款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。《司法解釋》第 26條選用的詞語是 “實(shí)際施工人 ”， 16 只是指非工程承包人，而是實(shí)際上承擔(dān)勞務(wù)的企業(yè)、包工頭，或者工人個(gè)人，其中包括農(nóng)民工。因?yàn)橐笠再|(zhì)量缺陷而減少支付價(jià)款，涉及到一個(gè)相對于本訴要求付款的獨(dú)立的訴訟請求即質(zhì)量 缺陷責(zé)任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認(rèn)定后，才會在承包人的拖欠工程款的價(jià)款中進(jìn)行互相抵扣。 問題二十九：工程由于承包人的原 因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。 第二個(gè)問題似乎和上一個(gè)問題并無直接關(guān)系。但是在司法實(shí)踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比 較復(fù)雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標(biāo)的不大。我的觀點(diǎn)消防缺陷也是質(zhì)量問題，應(yīng)根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定進(jìn)行處理。對此，《司法解釋》本身沒有相應(yīng)規(guī)定，但《合同法》第 269條有明確規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。 具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而 終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價(jià)款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進(jìn)度款支付 50%，另 50%待竣工時(shí)支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的 50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)。甩項(xiàng)也即部分交工。至于實(shí)際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實(shí)際從事施 工的分包人，即為實(shí)際施工人。 至于說到農(nóng)民工的特殊保護(hù)問題，事實(shí)上《司法 解釋》第 26條使用的詞語是 “實(shí)際施工人 ”，而并沒有用 “農(nóng)民工 ”這個(gè)詞語。請問：（ 1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（ 2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（ 3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？ 答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價(jià)款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價(jià)款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實(shí)際施工人可以起訴發(fā)包人。 答：這個(gè)理解很準(zhǔn)確，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時(shí)和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時(shí)或中標(biāo)后都是改變了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。這是這個(gè)問題答案的合同依據(jù)。我認(rèn)為實(shí)際施工人追索的不是簡單的勞動(dòng)債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實(shí)際施工人追索勞務(wù)報(bào)酬按《司法解釋》 第 26條規(guī)定，可以直接進(jìn)入訴訟程序。 其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。 ”等。該條約定有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進(jìn)一步解除合同。 ”合同的計(jì)價(jià)方式屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容被改變，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。 這個(gè)問題不能反推結(jié)論。因一方 違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。 只要干活了，就要計(jì)價(jià)。因此，履約過程中如要簽訂與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補(bǔ)充協(xié)議的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析 時(shí)間： 2021112 編者按： 2021年 1月最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）正式實(shí)施后，建緯律師事務(wù)所深圳分所就如何正確理解和運(yùn)用《司法解釋》，依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益等問題 ，由朱樹英律師主講，在深圳、東莞等地舉辦了系列專題講座。 問題三：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價(jià)款的 ：承包人在雙方確定變更事項(xiàng)后的 14 天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對價(jià)。 ”只是損失計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐較難掌握，處理時(shí)可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計(jì)算。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》 5 第 2條規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。我理解司法解釋第 21 條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。 因此，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。我們知道，施工行為是一個(gè)過程，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工。 10 至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊(duì)，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個(gè)人或群體個(gè)人的，以自然人或群體派代表方式起訴。當(dāng)然這主要是指承發(fā)包雙方已實(shí)際適用了示范文本；如果未適用該文 本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結(jié)論，因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款作為交易習(xí)慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應(yīng)規(guī)定制定的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定。我認(rèn)為，《司法解釋》第 26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第 29條的強(qiáng)制性規(guī)定。我的觀點(diǎn)在上課時(shí)已反復(fù)說了。 問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價(jià)款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)談一談發(fā)包人在依解釋第 11 條主張減付價(jià)款時(shí)，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點(diǎn)是什么？在工程經(jīng) 17 竣工驗(yàn)收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？ 答：這一位提問涉及到三個(gè)問題，個(gè)個(gè)都有水平。甩項(xiàng)在示范合同文本第 32 條第 7項(xiàng)有規(guī)定，我 來讀一下： “因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程 18 部位甩項(xiàng)竣工的，雙方另行簽訂甩項(xiàng)竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價(jià)款的支付方法。承包人應(yīng)承擔(dān)已完部分的工程保修責(zé)任，保修責(zé)任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負(fù)有保修義務(wù)是法律明確規(guī)定的。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。 問題三十二：司法解釋第 21 條，白合同不是雙方的真實(shí)意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結(jié)算工程款？如依白合同結(jié)算。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。至于工期如何計(jì)算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點(diǎn)工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯(cuò)大小綜合考慮。至于如何認(rèn)定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。我認(rèn)為應(yīng)該提出反訴來解決。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第 97 條規(guī)定的可以 “先予執(zhí)行 ”的情形包括追索勞動(dòng)報(bào)酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)，都是一樣的。 ”總包不得將工程分包給其它單位施工。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第 21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有 直接確定黑合同無效。至于百分比，就有點(diǎn)復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第 16 條的規(guī)定參照定額費(fèi)率計(jì)取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤的規(guī)定 取費(fèi)，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費(fèi)率分別為 4%至 9%不等。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項(xiàng)，這條理由是否成立？是否有效？ 答：這個(gè)問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬問題，也不屬于