【正文】 問題三十二：司法解釋第 21 條，白合同不是雙方的真實(shí)意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結(jié)算工程款？如依白合同結(jié)算。至于是否能夠終止履行，看消防問題能否整改作不同的處理。 第四個問題，我國《消防法》第 10 條明確規(guī)定，消防未通過驗(yàn)收不得交付使用，這是一條強(qiáng)制性規(guī)定。我認(rèn)為，發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而支付利息正是承擔(dān)違約責(zé)任的具體的、基本的方法。如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權(quán)對價的原理向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利，由于我國《物權(quán)法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償 的話（實(shí)踐中很多此類合同作如此約定），則裝修公司則難以向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán) 21 利。我認(rèn)為這問題也與《司法解釋》第 26 條的規(guī)定內(nèi)容不盡相同。據(jù)本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設(shè)部，建設(shè)部的答復(fù)正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項(xiàng)目所有權(quán)不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設(shè)工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。 第一個問題涉及《司法解釋》中建設(shè)工程施工合同的定義。（ 3）司法解釋第 17 條規(guī)定可以對欠付工程款要求 20 計息，馮法官說除此之外還可以主張違約責(zé)任，該違約責(zé)任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點(diǎn)一）支付違約金？該規(guī)定是否突破了我國民事責(zé)任中只允許 “填補(bǔ)損失 ”（不包括《消費(fèi)者保護(hù)法》）的舊規(guī)？（ 4）建筑房屋消防設(shè)施不符標(biāo)準(zhǔn) ,是否可以交付使用，假如發(fā)包方未發(fā)現(xiàn)該情形而驗(yàn)收，之后又租給其他人使用，此租賃合 同是否無效，可解除？ 答：這一位提出的問題包括有 4個問題，而且互相不關(guān)聯(lián)。在裝修中，因承租人違約被房屋產(chǎn)權(quán)人解除了租房合同，承租人未支付 裝修費(fèi)并人間蒸發(fā)。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因?yàn)椴皇浅邪耍职瞬幌碛泄こ虄r款優(yōu)先受償權(quán)。因?yàn)?286條規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利僅指承包人，而分包人則不是承包人。這是一個比較復(fù)雜的問題。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節(jié)點(diǎn)工期，如有，可據(jù)此判斷承包人有否逾期的責(zé)任，如沒有則只能結(jié)合雙方的過錯大小綜合考慮。承包人應(yīng)承擔(dān)已完部分的工程保修責(zé)任，保修責(zé)任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負(fù)有保修義務(wù)是法律明確規(guī)定的。當(dāng)然即便承包人有過錯，發(fā)包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質(zhì)量不合格又無法整改的情況）是應(yīng)當(dāng)償付的，也就是說，承包人還是可以主張權(quán)利的。承包人自己有過錯，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！端痉ń忉尅芬?guī)定的發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，也是指 “發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù) ”的情形，而這一規(guī)定，正可以作為提問者的答復(fù)。工程已經(jīng)竣工，發(fā)包人應(yīng)支付的是工程結(jié)算款。 承包人的合同約定或?qū)嶋H竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實(shí)際竣工之日起計算？ 答：我認(rèn)為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關(guān)系。至于如何認(rèn)定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。甩項(xiàng)在示范合同文本第 32 條第 7項(xiàng)有規(guī)定，我 來讀一下： “因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程 18 部位甩項(xiàng)竣工的，雙方另行簽訂甩項(xiàng)竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價款的支付方法。 問題二十八：對甩項(xiàng)驗(yàn)收工程，竣工時間如何確定？ 答：通俗地說，甩項(xiàng)是部分通過驗(yàn)收先行交付使用，未通過驗(yàn)收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗(yàn)收?！端痉ń忉尅返?13條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗(yàn)收已經(jīng)通過，承包人只承擔(dān)地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任。 第三個問題有點(diǎn)懸。 第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。司法實(shí)踐中，一般都會合并審理。而如果僅僅進(jìn)行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因?yàn)槟銢]有請求，而《司法解釋》 第 11 條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。我認(rèn)為應(yīng)該提出反訴來解決。 問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)談一談發(fā)包人在依解釋第 11 條主張減付價款時，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點(diǎn)是什么？在工程經(jīng) 17 竣工驗(yàn)收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？ 答：這一位提問涉及到三個問題，個個都有水平。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實(shí)際施工人，那么問題中的 A 公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實(shí)際施工人。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第 4 條的規(guī)定， A 公司借用 B 公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當(dāng)事人非法所得的情形。 A要求 B支付合同約定的 5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因?yàn)榻栌觅Y質(zhì)承包工程是無效的，無效的合同， A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標(biāo)準(zhǔn)。 答：提這個問題的不知和上一個問題是否是同一人，這個問題與上一個問題有關(guān)?，F(xiàn)工程已驗(yàn)收合格，但 B 扣留大部分已結(jié)算的工程款， A 多次要求結(jié)算， B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。因此，我認(rèn)為，現(xiàn)在的很多說法 包括媒體的報道，只是強(qiáng)調(diào)了問題比較突出的農(nóng)民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第 97 條規(guī)定的可以 “先予執(zhí)行 ”的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)，都是一樣的。我的觀點(diǎn)在上課時已反復(fù)說了。因?yàn)獒槍Τ邪こ痰馁Y質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第 5條的適用范圍，從該條所確定的效力補(bǔ)正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認(rèn)為根據(jù)最高院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補(bǔ)正的相關(guān)規(guī)定，我個人認(rèn)為《司法解釋》第 5條規(guī)定可適用于第一條 第一款中的前一種情形。當(dāng)然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認(rèn)識。然而，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認(rèn)為合同也應(yīng)該認(rèn)為有效，在制定時是如何考慮的？（ 2）最高人民法院黃松有 院長及朱老師，還有很多文件都提到對農(nóng)民工工資問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護(hù)性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，對這個問題您如何理解？ 答：這一問題的兩問都很有意思。 問題二十五：（ 1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。 關(guān)于第三問，我認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進(jìn)京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)檫M(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行 15 政性限制措施 ，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實(shí)踐中已有判例。 關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。 ”總包不得將工程分包給其它單位施工。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第 29條的強(qiáng)制性規(guī)定。 問題二十四：甲乙雙方是兩個獨(dú)立的施工法人公司，因乙方無進(jìn)京（指北京）投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié) 議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費(fèi)用。至于如何處理，在司法實(shí)踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。這其中關(guān)鍵是 “視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算 ”的約定，也就是通常所說的 “過期作廢 ”的默示推定條款。這樣理解是不正確的。實(shí)際施工人將因?yàn)闉E用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實(shí)未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第 26 條的規(guī)定，實(shí)際施工人告發(fā)包人是不對的，因?yàn)樗疃嘀皇堑谌恕０l(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。我認(rèn)為，《司法解釋》第 26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。實(shí)際施工人勞動物化在發(fā)包人的 工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。 問題二十二：根據(jù)該解釋第 26 條 ，實(shí)際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實(shí)際施工人（農(nóng)民工程隊(duì)）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第 26條有關(guān)發(fā)包 13 人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。我們應(yīng)該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標(biāo)和中標(biāo)無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。盡管實(shí)際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實(shí)踐中中標(biāo)無效的案件卻不多。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第 21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有 直接確定黑合同無效。《招標(biāo)投標(biāo)法》對這兩種情況都有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有