【正文】 問題三十九：解釋中第二條的規(guī)定，解決了合同無效，但工程合格的價款支付問題，但是，工程在施工過程中，一方起訴，要求確。 問題三十八：解釋中的“承包人”是否包括“勞務(wù)承包人”？答：《司法解釋》中的承包人是指建設(shè)建設(shè)施工合同中的施工單位，是承發(fā)包合同中針對建設(shè)單位作為發(fā)包人的合同相對方。至于違法分包中的總包單位的非法所得，是指總包不實施工程管理而獲得的利益，從法律層面分析，這部分非法所得實質(zhì)上是指非法轉(zhuǎn)讓從中獲利的所得，其認定的根據(jù)是看所得者是否有合法依據(jù)，沒有合法依據(jù)的所得屬于非法所得。其次，根據(jù)提問所涉及的實際情況，總承包人既負責工程材料供應(yīng)，同時又有項目經(jīng)理及相關(guān)管理人員進行工程質(zhì)量、安全等方面的管理，根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條關(guān)于工程轉(zhuǎn)包和違法分包的相關(guān)規(guī)定，這種情況并不構(gòu)成違法分包。雖然《建筑法》第2條規(guī)定該法的調(diào)整對象是房屋建筑，但該法第81條明確規(guī)定：“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。 問題三十七：某總承包人將一項工程的二分之一（隧道工程）分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應(yīng)，質(zhì)量、安全管理，火供品的供應(yīng)和管理，施工圖的提供，并有項目經(jīng)理，工程師，施工員，安全員等員工參加管理和與業(yè)主，監(jiān)理聯(lián)系。：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。”：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。例如，通用條款有關(guān)26條“工程款支付”的第1款規(guī)定：“在確認計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進度款）。在99版示范文本通用條款中共計60多項簽證對期限的規(guī)定是不相同的。第三個問題涉及到99版示范文本中的簽證的期限性質(zhì)。輔材一般指工程中的輔助用料，例如，綁扎鋼筋需要的鐵絲、釘子之類。我前面講到過包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。當初制定99版施工合同示范文本的解釋順序的安排，正是基于這樣的指導思想確定的。如果提問實際指的是工程報價單或預算書之類的計價文件，則按此順序中標通知書的順序優(yōu)先于中標的設(shè)計計價文件。示范文本通用條款第2條是：“合同文件及解釋順序”，該條對合同文件組成及解釋順序是：“（1）本合同協(xié)議書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預算書。 問題三十六：(1)執(zhí)行99版施工合同示范文本，請問中標通知書與中標概算的法律解釋順序是否以中標通知書為先？（2）對于工程承包范圍是勞務(wù)加輔材的合同，是否可認定為勞務(wù)合同？（3）如果簽證未按99示范合同文本規(guī)定時限做，直到竣工結(jié)算時才統(tǒng)一辦，是否應(yīng)予計算支付？答：這是圍繞99版施工合同示范文本提出的三個具體問題，提得很有水平?！端痉ń忉尅返?5條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。如是，發(fā)包人首先掌握了所有分包的原始證據(jù)，并可據(jù)此分析，承包人是否轉(zhuǎn)包了工程或者以勞務(wù)分包為名實施了工程轉(zhuǎn)包，至于這兩者的區(qū)別，我在前面也已經(jīng)分析過。 問題三十五：發(fā)包人最好通過何種途徑能很便捷地取得總包人轉(zhuǎn)包的證據(jù)?答：在很多承發(fā)包合同中都約定，如果承包人轉(zhuǎn)包工程，發(fā)包人有權(quán)單方解除合同，因此，發(fā)包人往往在合同履行過程中會關(guān)注承包人是否轉(zhuǎn)包了工程，同時會遇到的問題是難以搜集相關(guān)的證據(jù)。工資包含在工程價款的直接費中；而作為工程承包或分包，要計算的是工程價款，工程價款包括直接費、間接費、稅金和利潤。而如果實際施工人起訴的僅是轉(zhuǎn)包人或違法分包人，那么不論發(fā)包人是否拖欠了工程價款，轉(zhuǎn)包人或違法分包人均應(yīng)首先清償農(nóng)民工的工資，然后再向發(fā)包人追償，這樣的處理方式，也是方便了弱勢地位的農(nóng)民工，同時也有利于轉(zhuǎn)包人或違法分包人及時向發(fā)包人追索工程價款并盡快解決農(nóng)民工工資問題至于說實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌，似乎并不構(gòu)成一個問題，當然提問者也是順帶提到的。”問題的關(guān)鍵并不在于實際施工人是否起訴發(fā)包人或法院是否追加發(fā)包人作為案件當事人，而在于發(fā)包人是否拖欠了工程價款。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。而我在回答前面的類似問題已說明了發(fā)包人在拖欠工程價款前提下，實際施工人與發(fā)包人構(gòu)成的是事實上的合同關(guān)系，這就是為什么要在實際施工人僅起訴發(fā)包人時追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當事人的原因和理由。現(xiàn)在問的主要是既然實際施工人訴發(fā)包人，可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當事人，那么，實際施工人訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人，為什么不明確也可以追加發(fā)包人為案件當事人？我認為，由于實際施工人事實上處在工程款拖欠引起的債務(wù)鏈中的最低層，解決實際施工人或者說農(nóng)民工工資問題，涉及社會穩(wěn)定和農(nóng)民工切身利益問題，在法律上應(yīng)設(shè)計一種最簡捷的處理方法。想聽聽你對此的理解。 問題三十四：《司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人訴發(fā)包人，可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當事人，事實上已突破合同相對性的原則，目的在于保護農(nóng)民工權(quán)益。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案，目前并無行政管理規(guī)定，這有待建設(shè)主管部門的新規(guī)定?！蔽艺J為第19條規(guī)定完全可以作為這一提問的答案。《司法解釋》第19條明確規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認?！边@兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價、工期或質(zhì)量約定作改變。”而《合同法》第77條則規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。這里涉及到兩條不同的法律規(guī)定，《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。如果能，是否還需要備案，如果不能是否違反合同法有關(guān)經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更合同內(nèi)容的規(guī)定？其二，在以后履行合同過程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價款，能否成立？答：這個問題相對《司法解釋》第21條規(guī)定來說，就提得很有水平。因此，本人認為《司法解釋》第21條規(guī)定是完全正確的，而且還是《司法解釋》為解決全國人大在《建筑法》執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的四大問題之一的黑白合同問題的重要貢獻之一。而所謂的不當?shù)美?，指的是沒有法律上或合同上的充分依據(jù)，使他人受損而自己獲得利益。我認為：黑白兩份合同，不論是否出自何種原因，從形式上看，由于都有簽約雙方的簽字蓋章，因此，都是真實的。相比，一方會獲得不當?shù)美?法律是否不應(yīng)該保護該不當?shù)美看穑横槍@個提問，我要說的是：現(xiàn)在已經(jīng)不是征求對《司法解釋》的修改意見，而是討論如何準確貫徹執(zhí)行《司法解釋》，因此，這樣的提問是不可討論的。我的觀點消防缺陷也是質(zhì)量問題，應(yīng)根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定進行處理。而且消防的強制性標準，我認為屬于效力性標準且涉及公共安全，因此工程的消防不符合標準不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發(fā)生租賃行為，這租賃行為也是無效的。如果合同約定在承擔利息之外還應(yīng)賠償損失或其它的違約責任，則應(yīng)當從約定，這可能是馮法官的本來意見。第三個問題，對《司法解釋》第17條規(guī)定的利息，我沒有當面聽到馮法官的答復，并不明了馮法官的意見。本人認為，本案的關(guān)鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時房屋產(chǎn)權(quán)人是否明知，以及產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第26條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權(quán)人，即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權(quán)人不知道或不同意裝修合同，根據(jù)合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權(quán)人。第二個問題，在司法實踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比較復雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。《司法解釋》特別強調(diào)三類建設(shè)工程合同中的施工合同。對此，《司法解釋》本身沒有相應(yīng)規(guī)定，但《合同法》第269條有明確規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。我現(xiàn)在一個個進行回答。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權(quán)為由向房屋產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利?能否參照司法解釋第26條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。 問題三十一：（1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設(shè)工程施工合同的法律范疇?能否適用現(xiàn)在的14號司法解釋？（2）下面的情況，應(yīng)如何理解：房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租給承租人后，承租人依據(jù)約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積15000平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。但是在實踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時分包人的地位與承包人相同，我認為三方簽訂分包合同時，分包人與承包人同樣享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，分包人并無工程價款優(yōu)先受償權(quán)。第二個問題似乎和上一個問題并無直接關(guān)系。至于質(zhì)保金，也因合同終止而應(yīng)當返還承包人，當然是有一個前提，已完工程的質(zhì)量是合格的。具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付50%，另50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)?，F(xiàn)在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯。 問題三十：（1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任,質(zhì)保金又如何？工期如何計算？（2）分包人有無優(yōu)先權(quán)？答：對第一個問題，準確的答案只能在過錯責任已經(jīng)確定之后。而根據(jù)《示范文本》第33條第1款的規(guī)定，承包人應(yīng)在通過驗收后的28天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的結(jié)算書后的28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應(yīng)從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第29天起計算。索要工程款訴訟時效的起算時間，應(yīng)當是發(fā)包人應(yīng)當支付而沒有支付工程款。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應(yīng)從工程實際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計算。問題二十九：工程由于承包人的原因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。”至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應(yīng)以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。甩項也即部分交工。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表明發(fā)包人已認為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達合同約定標準即可；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官難以裁定如何減付具體款項。當然這里有一個前提，即《司法解釋》第11條規(guī)定的“承包人拒絕修理、返工或者改建的”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標準，則另當別論。當然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責任的鑒定以及承擔責任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。第一個問題涉及對訴的認識和訴訟技巧。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施工的分包人，即為實際施工人。A公司正屬于實際施工人。同時合同無效，出借資質(zhì)人即B公司的管理費不應(yīng)計取，而A公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合A公司的實際資質(zhì)等級提取相應(yīng)的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定。我的觀點：天津法院當然有管轄權(quán)，因為A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當無障礙。問：（1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（3）A算不算適格的實際施工人？請對實際施工人概念展開闡述一下。 問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司，承建了一個在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費，余額歸A公司?！端痉ń忉尅返?6條選用的詞語是“實際施工人”，只是指非工程承包人，而是實際上承擔勞務(wù)的企業(yè)、包工頭，或者工人個人，其中包括農(nóng)民工。農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報酬。至于說到農(nóng)民工的特殊保護問題，事實上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實際施工人”，而并沒有用“農(nóng)民工”這個詞語。我也認為《司法解釋》第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是可以適用《司法解釋》第5條規(guī)定。第一個問題應(yīng)該問起草《司法解釋》的馮法官。我認為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定