【正文】 而且消防的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為屬于效力性標(biāo)準(zhǔn)且 涉及公共安全，因此工程的消防不符合標(biāo)準(zhǔn)不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發(fā)生租賃行為，這租賃行為也是無效的。 第二個(gè)問題，在司法實(shí)踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對(duì)此未作針對(duì)性解釋。我現(xiàn)在一個(gè)個(gè)進(jìn)行回答。根據(jù)《合同法》第 286條的規(guī)定，分包人并無工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)?，F(xiàn)在在沒有確定過錯(cuò)的前提下，建議承包人先分 19 析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯(cuò)。承包人索要工程款的訴訟請(qǐng)求是針對(duì)發(fā)包人未及時(shí)結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時(shí)效應(yīng)從工程實(shí)際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計(jì)算。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評(píng)估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實(shí)存在缺陷，這鑒定報(bào)告就是證據(jù)。當(dāng)然如果過了提出反訴的時(shí)效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請(qǐng)求，要求法院將兩案合并審理來解決。 A 公司正屬于實(shí)際施工人。 問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的 A 公司借用一有資質(zhì)的江蘇 B公司，承建了一個(gè)在天津的工程，約定 A 向 B 繳納百分之五的管理費(fèi)，余額歸A 公司。我也認(rèn)為《司法解釋》 第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級(jí)，如果在竣工前（準(zhǔn)確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原則，是 可以適用《司法解釋》 第 5條規(guī)定。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效。關(guān)于 “不予答復(fù) ”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認(rèn)可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應(yīng)認(rèn)為發(fā)包人已作了答復(fù)。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價(jià)款的，如果因?yàn)樵V訟對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯(cuò)誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實(shí)際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？ 答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第 26條規(guī)定并沒有突破合同相對(duì)性原則，因?yàn)椤逗贤ā返?36 條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。這是因?yàn)楫?dāng)事人很難舉證。 問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認(rèn)為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。在執(zhí)行過程中承包人提出的價(jià)款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。 提問者稱，總分包合同有 “待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款 ”的約定，這個(gè)約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個(gè)約定。我認(rèn)為：實(shí)際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團(tuán)體的民工隊(duì)或稱小包隊(duì)伍，以及自然人即農(nóng)民工個(gè)人。 在實(shí)踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。例如這 15 條，還有第 18 條： “利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付?！端痉ń忉尅返?15條是 這樣規(guī)定的： “建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。示范文本第 26條第 4款規(guī)定： “發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款的，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。其次，施工許可證在認(rèn)定工程開工時(shí)，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對(duì)開工日期發(fā)生爭議時(shí)，可以施工許可證發(fā)放時(shí)間作為依據(jù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第 46 條規(guī)定： “招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。 首先，要看固定價(jià)和可調(diào)價(jià) 哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。 ”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實(shí)上是有承包工程的實(shí)際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動(dòng)情況。如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償?！逗贤ā返谄哒?“違約責(zé)任 ”對(duì)此作有一系列相應(yīng)規(guī)定。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。 問題五：簽訂合同時(shí)無設(shè)計(jì)圖紙 ,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同，但合同又約定了 一口價(jià) ，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時(shí)，是依據(jù)解釋第 22條，不予對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋第 16條 2款，參照定額重新審價(jià)？ 答：這種既沒有設(shè)計(jì)圖紙，也沒有計(jì)價(jià)的設(shè)計(jì)依據(jù)，卻又以固定價(jià)格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的。這里要注意的是，有些合同約定要在 7天內(nèi)提出變更的價(jià)款，但還要看雙方是否對(duì) 7天期限作了明確約定。在實(shí)踐中，有的黑合同并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標(biāo)或承包工程而不得已而為的。 這個(gè)問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時(shí)碰到的問題有些相似。 正確理解是充分運(yùn)用的前提 ——《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件 適用法律問題的解釋》疑難問題解析 建緯律師事務(wù)所：朱樹英 問題一：根據(jù)《司法解釋》第 4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲 裁案件，仲裁委員會(huì)則無權(quán)收繳。當(dāng)然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。有的變更簽證只是確定一個(gè)事實(shí)，上面寫著 “情況屬實(shí) ”甚至 “收到 ”，這和確定合同變更的具體金額價(jià)款是不同的概念。關(guān)于不予答復(fù) 的理解，我認(rèn)為是發(fā)包人對(duì)承包人申報(bào)的結(jié)算價(jià)款的同意與否是否作了答復(fù)。如果確定 “一口價(jià) ”的計(jì)價(jià)方式時(shí)沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實(shí)計(jì)算。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可。我認(rèn)為針對(duì)這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第 18 條規(guī)定處理。是否 可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵(lì)違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？ 答：《司法解釋》第 2 條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。我的理解是如果因?yàn)檗D(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計(jì)價(jià)方式計(jì)價(jià)，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計(jì)價(jià)方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的 。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個(gè)階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。 ”我理解，這就是《司法解釋》第 15 條的制定依據(jù)。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。因此，《司法解釋》第 24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時(shí)，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。 問題十六：對(duì)照司法解釋第 26 條規(guī)定，司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人可能是沒有工商登記的民工隊(duì)，此時(shí)訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實(shí)際施工人的個(gè)人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動(dòng)債 權(quán)，是否意味著勞動(dòng)債權(quán)無須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁即可進(jìn)入訴訟程序？ 答：這個(gè)問題提得很細(xì)、很具體。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項(xiàng)，這條理由是否成立？是否有效？ 答：這個(gè)問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬問題，也不屬于《司法解釋》第 26條規(guī)定的實(shí)際施工人的受特殊保護(hù)的情形。首先，我國《合同法》第 113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對(duì)方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。至于百分比，就有點(diǎn)復(fù)雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對(duì)此情況當(dāng)事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第 16 條的規(guī)定參照定額費(fèi)率計(jì)取，即當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法即定額標(biāo)準(zhǔn)，定額標(biāo)準(zhǔn)中有利潤的規(guī)定 取費(fèi)，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費(fèi)率分別為 4%至 9%不等。關(guān)于索賠期限，這是一個(gè)亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時(shí)效而不能索賠的情況。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第 21條只從能否作為結(jié)算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有 直接確定黑合同無效。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第 26條有關(guān)發(fā)包 13 人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。這其中關(guān)鍵是 “視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算 ”的約定，也就是通常所說的 “過期作廢 ”的默示推定條款。 ”總包不得將工程分包給其它單位施工。然而，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認(rèn)為合同也應(yīng)該認(rèn)為有效，在制定時(shí)是如何考慮的？（ 2）最高人民法院黃松有 院長及朱老師，還有很多文件都提到對(duì)農(nóng)民工工資問題，請(qǐng)問，對(duì)城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護(hù)性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動(dòng)者取得報(bào)酬的